臺灣高等法院 高雄分院95年度聲字第834號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 95年度聲字第834號

聲 請 人即

被告

乙○○ （現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）

被告

聲 請 人即

被告

甲○○

上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件（本院95年度上重訴字第33號），聲請發還扣押物，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠聲請人即被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地法院於95年8 月21日判決。查判決主文並未將被告因本案被扣押之新台幣（下同）160 萬元宣告沒收，且判決理由中亦載明：「扣案之現金160 萬元因無證據證明係被告二人販賣毒品所得，與本件被告販賣海洛因及甲基安非他命之犯行無涉，爰不於本案宣告沒收」。故160 萬元部分非在本案宣告沒收之範圍內。

㈡按「扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之」，刑事訴訟法第142條第1項前段定有明文。又刑事訴訟法第370 條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，此即為「不利益變更禁止原則」。本件僅有被告上訴，檢察官並未上訴，且刑事訴訟法第370 條規定之「不得諭知較重於原審判決之刑」，依最高法院67 年第1次刑庭總會決議，係指「宣告刑」而言，而「沒收」之宣告亦屬宣告刑之性質，故亦有「不利益變更禁止」之適用。

㈢綜上，本件原判決未將扣押之160 萬元宣告沒收，第二審亦不得再對該160 萬元宣告沒收，否則有違不利益變更禁止原則。且該160萬元為被告供家人支付各項貸款及長期生活之用，為此依法請求發還被扣押之160萬元。

二、按「可為證據或得沒收之物，得扣押之」；又「扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。扣押物因所有人、持有人或保管人之請求，得命其負保管之責，暫行發還」，刑事訴訟法第133條第1項及第142條第1項1分別著有明文。

三、經查：

㈠聲請人即被告乙○○、甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴後，經台灣高雄地方法院於95年8 月22日以95年重訴字第38號刑事判決判處：乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品，各處無期徒刑，褫奪公權終身；又共同連續販賣第二級毒品，各處有期徒刑十年。應執行處無期徒刑，褫奪公權終身。嗣經被告乙○○、甲○○提起上訴，現由本院以95年度上重訴字第33號審理中。

㈡聲請人即被告於94年12月29日經警在高雄市○○區○○街133 號前查獲後，經乙○○、甲○○同意在高雄市○○區○○街137 號5 樓之1 住處搜索時，除經警扣得本案之第一級毒品海洛因18包、第二級毒品甲基安非他命12包，及販賣毒品所用之研磨機、壓磨器、電子磅秤、夾鍊袋、行動電話等物外，另扣得本件160 萬元之事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份、照片二張附卷可佐（見警卷第28至39頁），是上開現金160 萬元確是聲請人即被告涉犯本案販賣毒品所依法查扣至明。

㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案之160萬元現金，原審判決雖未於主文宣告沒收，並於理由內敘明：「扣案之現金160萬元因無證據證明係被告二人販賣毒品所得，與本件被告販賣海洛因及甲基安非他命之犯行無涉，爰不於本案宣告沒收」等語。惟本件扣押之160萬元現金是否為聲請人即被告因販賣第一、二級毒品所得之財物，係屬事實認定問題，案件既經上訴，本院自應加以調查審酌。倘原審判決調查未詳盡，致事實認定及法律適用有所違誤，本院依職權自應撤銷改判，另為適法之諭知。易言之，上開扣案之160 萬元如經本院調查結果認係被告因販賣第一、二級毒品所得之財物，本院仍應為沒收之諭知至明，依刑事訴訟法第317 條但書規定，本院認160 萬元仍有必要予以扣押。

㈣被告另辯稱：刑事訴訟法第370條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，本件僅有被告上訴，且「不得諭知較重於原審判決之刑」，係指「宣告刑」而言，而「沒收」之宣告亦屬宣告刑之性質，故亦有「不利益變更禁止」之適用云云。惟按刑事訴訟法第370條前段固規定「由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，然其但書尚有「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規定。而所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包括在內，並非專指刑法分則上之法條而言（最高法院90年度台非字第238號刑事判決參照）。另最高法院90年度台非字第114 號刑事判決亦認：有刑事訴訟法第370 條明定，由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。易言之，案件雖由被告上訴，但因原判決適用法條不當而撤銷者，即非不可諭知較重之罪刑。準此，本件扣案之160 萬元如經本院調查後，認係被告因販賣第一、二級毒品所得之財物，本院仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項為沒收之諭知。被告辯稱：原判決未將扣押之160 萬元宣告沒收，第二審亦不得再對該160 萬元宣告沒收，否則有違不利益變更禁止原則云云，顯有誤解，委無足取。

㈤綜上所述，本件扣押之160萬元是否為被告因犯罪所得之財物一節既有疑議，尚待本院調查審酌，且現金係消費物，具高度流通性，若本院於本案判決確定前，將其遽予發還被告，恐有礙判決諭知之虞。是本院認上開扣押之160萬元尚有扣押之必要，被告依上開刑事訴訟法第142 條第1 項規定聲請准予發還，尚難准許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。