臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第753號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第753號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

即被告

丁○○

被告

乙○○

被告

甲○○

上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第211 號中華民國95年7 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度調偵字第958 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以89年度上訴字第649 號判處施用第一級毒品有期徒刑7 月、施用第二級毒品有期徒刑3 月，應執行有期徒刑8 月確定，於民國90年5 月7 日執行完畢；丁○○前因搶奪案件，經臺灣高等法院臺南分院以87年度上訴字第12號判處有期徒刑2 年10月確定，於89年5 月30日縮短刑期執行完畢。

二、乙○○、甲○○、丙○○三人係姊弟關係。緣乙○○與丁○○之母有債務糾紛，乙○○乃於93年12月14日晚間7 時許，與甲○○、丙○○及友人黃信勇等人，同往丁○○所經營位在高雄市○○區○○路753 之32號之「外省麵攤」小吃店商討債務，因丁○○之母不在店內，僅丁○○在店內工作，雙方因言語齟齬發生爭執。丁○○一時氣憤，竟基於傷害之犯意，以右手持其所有置於店內用於切割食材之菜刀1 把，自店內衝出，高舉菜刀朝站在騎樓之甲○○身體揮砍數刀，甲○○雖隨手舉起擺設在騎樓之塑膠餐椅抵擋，仍遭砍中左手，受有「左手中指及無名指切割傷併韌帶神經斷裂、左手掌撕裂傷」等傷害。乙○○及黃信勇見狀隨即上前，乙○○在左、黃信勇在右，分別自後拉住丁○○。詎丙○○見丁○○已遭乙○○、黃信勇拉住，明知甲○○已無再遭揮砍之危險，竟基於傷害丁○○身體之犯意，舉起騎樓上之木製餐桌，拆除桌腳，高舉桌板自後朝丁○○之頭部猛擊1 下，致丁○○受有「頭部左後枕部撕裂傷3 公分」之傷害。丁○○遭此重擊，向前撲倒並與甲○○扭抱翻滾，遭甲○○奪下手中菜刀，乙○○、丙○○及黃信勇隨即將甲○○送醫而離開現場，嗣經乙○○、甲○○、丙○○於93年12月16日向警方報案，並扣得丁○○所有且供傷害甲○○所用之上開菜刀1把。

三、案經甲○○、丙○○、丁○○分別訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人黃信勇、丁○○、乙○○、甲○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均係於檢察官偵查中以證人身分應訊，並經具結以擔保其陳述之真實性，均未曾提及檢察官在偵查時有何不當訊問之情形，顯係基於自由意志所為陳述。此外，復無證據足認上開陳述作成時，有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 之1 第2 項之規定，上開證人於偵查中向

二、證人丁○○、乙○○、甲○○於檢察事務官調查中所為之陳述，及證人黃信勇、丁○○、乙○○、甲○○、丙○○於司法警察調查中所為之陳述，與渠等於審判中之陳述並非完全一致。是本院審酌上開證人於檢察事務官、司法警察調查時，離案發時間較近，尚未受外在環境之干擾，較少權衡自身或兄弟姊妹間手足情誼等利害關係；相較於法院審理時，已有相當時間考量其自身及姊弟、兄弟間利害關係等情況，認渠等先前於檢察事務官、司法警察調查中所為陳述，具有可信之特別情況，且為證明被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等人是否犯罪所必要，爰依刑事訴訟法第159 條之2 規定，上開證人於檢察事務官、司法警察調查時所為之陳述，均得為證據。

三、高雄醫學大學附設中和紀念醫院所出具關於甲○○、丙○○傷勢之診斷證明書、高雄榮民總醫院所出具關於丁○○傷勢之診斷證明書，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且因具有個案性，非屬刑事訴訟法第159 條之4 所定之文書，亦與同法第159 條之1 至3 等規定無涉。然被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○於本院審理中均未表示異議，即視同同意作為證據，且上開診斷證明書均係各該醫院醫師依據傷患實際診斷情形而為紀錄，並無預見將來供為訴訟上證明之用，因而虛偽作成之可能性極低，是本院認以之為證據並無不當，爰依上開同法第159 條之5 第1 項規定，均得為證據。

貳、被告丁○○、丙○○有罪部分：

一、訊據上訴人即被告丁○○於本院及原審審理中固坦承有於前揭時、地與被告乙○○、甲○○、丙○○等人發生爭執及手持菜刀等情；而上訴人即被告丙○○亦於審理中固坦認有舉起桌子之情。惟均矢口否認有何傷害犯行，被告丁○○辯稱：當時伊在麵攤店內作生意，正在切滷菜，乙○○、甲○○、丙○○及黃信勇等人來到店外，口出穢言要我母親出來，又歐打伊，伊不能不反擊，是他們搶伊的菜刀才被劃傷云云。被告丙○○則辯稱：因丁○○拿菜刀要砍甲○○，伊才會拿桌子打丁○○，伊是出於自衛云云。經查：

㈠ 同案被告乙○○因與被告丁○○之母有債務糾紛，乃於上揭時、地，與同案被告甲○○、被告丙○○姊弟三人及案外人黃信勇，同往被告丁○○經營之前開麵攤小吃店內商討債務，因丁○○之母不在，雙方一言不歡發生爭執等情，為被告丙○○、丁○○於原審審理所自承（見原審卷第32、35頁），且經證人黃信勇、乙○○、甲○○於原審審理中證述明確（見原審卷第77、79、82頁），互核相符，自堪認定。

㈡ 被告丁○○亦自承於爭執時，確有手持菜刀（見原審卷第32頁），且證人黃信勇、乙○○、甲○○、丙○○於警詢、偵訊及原審審理時，均一致證稱：丁○○手持菜刀，自店內衝出，朝甲○○揮砍等語（見94年核退偵字第146 號卷第10、11、13、46、47頁；警卷第6 、10、11、12頁；原審卷第77、80、83、86頁）。又經本院及原審當庭勘驗案發當時上開小吃店之監視器所錄影之結果：於播放時間第10秒至第12秒時，畫面顯示丁○○自店內衝向甲○○，並以跨腳、右手高舉菜刀之姿勢朝甲○○揮砍，甲○○見狀退後閃避，並舉起騎樓上擺設之塑膠餐椅抵擋等情，各有勘驗筆錄1 份在卷可參（見原審卷第47頁及本院審判筆錄）。而甲○○因被告丁○○以菜刀揮砍，致受有「左手中指及無名指切割傷併韌帶神經斷裂、左手掌撕裂傷」等傷害，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院所出具之診斷證明書1 份在卷可佐（見警卷第23頁），足認被告丁○○確有持菜刀砍傷甲○○之事實甚明。被告丁○○辯稱甲○○係因爭奪菜刀始遭劃傷云云，顯與監視錄影錄得畫面不符，並無可採。

㈢ 被告丙○○於原審中自承：我原本要舉起騎樓上之桌子要把丁○○壓制在牆上；但桌子太重，我打斷桌腳，要擋丁○○，我有叫甲○○閃開等語（見原審卷第86頁）；證人甲○○則證稱：丙○○叫我閃開，要拿桌子打丁○○等語（見原審卷第83頁），且依本院及原審勘驗上開監視錄影結果：於播放時間第12秒時，畫面顯示乙○○與黃信勇已分別自後拉住丁○○，此時丙○○舉起騎樓上木製餐桌欲自後朝丁○○砸下，於第13秒時，丙○○更拆下桌腳鐵架，高舉桌板自後朝丁○○砸下，惟因鏡頭被桌板遮住，未能看見桌板是否確有砸中丁○○，有本院及原審之上開勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第48、49頁及本院審判筆錄）。且依證人丁○○於原審審理中堅稱確有遭桌板砸中，頭部的傷勢係遭桌板擊中所致等語（原審卷第49、92頁），再參以丁○○確實受有「頭部左後枕部撕裂傷3 公分」之傷害，亦有高雄榮民總醫院所出具之診斷證明書2 份在卷可佐（見警卷第24、25頁）。衡諸經驗法則，該傷勢之部位既在左後枕部，即符合錄影畫面所示，即被告丙○○自丁○○背後，高舉桌板由上往下砸擊動作，可能造成受傷之部位。又查丁○○受傷情形為撕裂傷3公分，亦符合木製桌板砸中頭部可能造成之傷勢；況丁○○又別無其他遭攻擊頭部之情形，益證該頭部傷勢必係因被告丙○○以桌板砸擊所致甚明。且依當時情形，丁○○既已遭乙○○與黃信勇分別自後拉住，對於甲○○已無立即明顯之侵害存在，被告丙○○應無再以傷害他人之方式，而達防衛目的之必要。但被告丙○○竟仍以桌板對丁○○加以攻擊，顯非出於正當防衛，而純係出於傷害丁○○之故意所為。被告丙○○辯稱桌板並未擊中丁○○，伊係出於防衛云云，無非事後卸責之詞，亦無可採。

㈣ 綜上所述，本件事證已臻明確，被告丁○○、丙○○2 人有傷害犯行，事證明確，堪予認定。

二、核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告丙○○前因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以89年度上訴字第649 號判處施用第一級毒品有期徒刑7 月、施用第二級毒品有期徒刑3 月，應執行有期徒刑8月確定，於90年5 月7 日執行完畢；被告丁○○前因搶奪案件，經臺灣高等法院臺南分院以87年度上訴字第12號判處有期徒刑2 年10月確定，於89年5 月30日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，渠等於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，加重其刑。

三、原審就被告丁○○、丙○○等二人部分認罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項、第277 條第1 項、修正前刑法第47條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條等規定，並審酌被告2 人不思以理性溝通，僅因細故爭執，竟分別持菜刀、木製桌板作為武器傷害他人身體，法紀觀念淡薄，其懲兇鬥狠、濫用暴力之心態尤屬可議，應予矯正。且事後仍不思相互退讓，以達成和解，仍認對方理虧而堅持興訟，不知反省自身過錯，毫無悔意，又均否認犯行，犯罪後態度不佳，實應重懲。惟念渠等犯罪時，精神上均受對方相當之刺激，致情緒失控，尚非預謀傷人，惡性尚非重大，及各被害人傷勢程度等一切情狀，酌情均量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金以300 元即新臺幣900 元折算1 日（按被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，新修正刑法第41條易科罰金之折算標準修正為以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日，較修正前舊法之銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日為重，修正後之法律易科罰金較重，依刑法第2 條第1項前段從舊從輕之規定，亦應適用有利於被告之修正前之刑法第41條易科罰金之折算標準處罰）；並敘明扣案之菜刀1把，係被告丁○○所有，業據其陳明在卷，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告丁○○、丙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；而公訴人則上訴意旨指摘原判決對被告丙○○量刑過輕云云，均無理由，應予駁回。

四、公訴意旨另以：被告丁○○基於傷害犯意，手持菜刀另朝告訴人丙○○揮砍，致丙○○受有左手掌撕裂傷、左手第3 指撕裂傷等傷害，因認丁○○亦涉有刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等情。公訴意旨認丁○○涉有傷害丙○○之犯行，係以告訴人丙○○指訴、證人黃信勇、乙○○、甲○○證述及丙○○之診斷證明書為主要論據。訊據被告丁○○堅決否認有傷害丙○○之犯行，辯稱：係遭桌板重擊時拿刀揮舞，沒有揮到丙○○等語。經查：告訴人丙○○及證人黃信勇、乙○○、甲○○證述，因均屬同一方之人，且與被告丁○○有利害衝突，是渠等不利被告丁○○之證詞，難免有偏頗之虞，即有可疑。況查，依本院及原審勘驗上開監視錄影結果，丙○○於以桌板砸傷丁○○之前，並未與丁○○有任何之接觸；反而係告訴人丙○○有持桌板自後砸中丁○○頭部成傷，已如前述；且觀之丙○○之傷勢，儘是左手掌撕裂傷之類（丙○○之診斷證明書附於警詢卷第22頁），並非刀械所可能造成之切割傷，亦即應非被告丁○○持菜刀所傷。是本院認為丙○○之上開傷勢應非丁○○持菜刀所傷。準此，公訴人所提證據尚不足以說服法院為被告丁○○有罪之認定，惟此部分傷害犯行，因與前開論罪科刑部分即被告丁○○傷害甲○○之犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

叁、被告乙○○、甲○○無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○基於傷害之犯意聯絡，由甲○○持麵攤內之桌椅，乙○○則徒手共同毆打告訴人丁○○，致丁○○受有頭部撕裂傷、左上肢擦傷、右胸挫傷及右第五指挫傷等傷害，因認甲○○、乙○○亦涉有刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等情。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據; 認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、第1831號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告甲○○、乙○○有傷害丁○○之犯行，無非以告訴人丁○○之指訴及診斷證明書為其主要論據。惟訊據被告甲○○、乙○○則均否認有何傷害犯行，甲○○辯稱：因丁○○持菜刀對其揮砍，伊隨手拿取騎樓上塑膠餐椅阻擋，並無傷害丁○○等語；被告乙○○辯稱：伊無毆打丁○○等語。經查：

㈠ 證人黃信勇、乙○○、丙○○於警詢、偵查至原審審理中均一致證稱：甲○○係因丁○○持菜刀揮砍，始隨手拿起騎樓上之塑膠椅抵擋等語（警卷第6 頁；94年核退偵字第146 號卷第11、13、47頁；原審卷第77、80、86頁），核與本院及原審勘驗上開監視錄影結果相符（原審卷第47頁及本院審判筆錄），是被告甲○○前開所辯，應可採信。況證人丁○○於警詢及偵訊中僅陳稱：只知後腦部位被打，並不知道是遭何物品所打及何人所為等語（警卷第2 頁、94年核退偵字第146 號卷第17、20頁）；其於原審審理中亦證稱：頭部傷勢係遭桌板所打；左上肢及右胸傷勢應係打架翻滾所造成等語（原審卷第90頁）。而持桌板砸其後腦部為之人係丙○○而非甲○○，已如前述。是被告甲○○僅係持餐椅抵擋丁○○之菜刀，並無以餐椅毆打丁○○；丁○○左上肢及右胸挫傷又係翻滾中所造成，並非餐椅毆打所造成，即難認被告甲○○有何傷害丁○○之犯行，自不得以該罪相繩。此外檢察官未舉證證明甲○○確有持餐椅毆打丁○○成傷之犯行，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○有何犯行，揆諸上開說明，自應認不能證明被告甲○○犯罪。

㈡ 又經本院及原審勘驗上開監視錄影結果，被告乙○○於告訴人丁○○持菜刀揮砍同案被告甲○○時，僅上前拉住丁○○，並無徒手毆打丁○○之行為（見原審卷第47、48頁及本院審理筆錄），足見被告乙○○所辯，尚非無據。參以告訴人丁○○陳稱頭部傷勢係遭桌板所打；左上肢及右胸傷勢應係打架翻滾所造成等語（原審卷第90頁），而持桌板砸傷丁○○者係丙○○，已如前述。而丁○○左上肢及右胸挫傷又係與甲○○扭抱翻滾中所造成，並非徒手毆打所造成，難認被告乙○○有何傷害丁○○之犯行，自不得以該罪相繩。此外，檢察官未舉證證明乙○○確有持餐椅毆打丁○○成傷之犯行，本院復查無其他積極證據足認被告乙○○有何犯行，揆諸上開說明，被告乙○○之犯罪自屬不能證明。

四、原審以被告甲○○、乙○○罪證不足，而為被告甲○○、乙○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官認原審未為有罪之判決