臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第867號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第867號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　（現另案在灣屏東竹田分監執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字第321 號中華民國95年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第819 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（以下同）88年間，曾因施用毒品案件，為臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，遂再由同法院裁定送強制戒治，至89年5 月9 日停止戒治出所，並付保護管束，迄89年9 月2 日保護管束期滿，其停止戒治之裁定均未撤銷，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官遂於89年9 月26日以89年度戒毒偵字第376 號為不起訴處分確定。惟其不知警惕，又於92年間，因施用毒品被查獲，為檢察官提起公訴並聲請法院裁定送強制戒治獲准，其受強制戒治部分，於92年11月5 日停止戒治出所，付保護管束，惟因毒品危害防制條例於93年1 月9 日修正實行，遂不再執行停止戒治後之保護管束，至於其受起訴部分，則於92年8 月18日由臺灣屏東地方法院以92年訴字第216 號判決判處有期徒刑9 月確定。甲○○另於同年10月6 日，因竊盜案件，為臺灣屏東地方法院以92年易字第541 號判決判處有期徒刑10月確定。甲○○於92年11月5 日入監服刑，合併執行前後兩判決所宣告之刑，本應執行至94年5 月10日縮刑期滿，惟於94年2 月1 日即獲假釋出獄，迄原應執行完畢日為止，其假釋均未撤銷，其未執行之刑以已執行論。惟甲○○並未因此戒除毒癮，又於前開徒刑執行完畢後5 年內，基於施用第二級毒品之犯意，於95年1 月22日中午12時許，在屏東縣車城鄉○○村○○路18號住處內，以將毒品置入玻璃球內燒烤，使汽化後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於95年1 月25日上午11時30分，在屏東縣恆春鎮橋勇國小前，因形跡可疑為警盤查，經其同意後由警方帶回警局採其尿液檢驗結果呈甲基安非他陽性反應而查獲。

二、案經屏東縣警察局恆春分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於已經被告就被訴事實為有罪之陳述時，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告甲○○之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序，先此敘明。

二、前開施用第二級毒品安非他命之事實，業據被告甲○○於警詢、原審及本院審理中坦承不諱，且其為警查獲時所採取之尿液經送往長榮大學毒物研究中心檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣警察局恆春分局毒品案件涉嫌人尿液採編號姓名對照表及長榮大學毒物研究中心95年3 月2日確認報告各1 紙在卷可稽（見警卷卷第7 頁），足認被告甲○○施用第二級毒品安非他命之自白與事實相符，又被告甲○○於88年間，曾因施用毒品案件，為臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，遂再由同法院裁定送強制戒治，至89年5 月9 日停止戒治出所，並付保護管束，迄89年9 月2 日保護管束期滿，其停止戒治之裁定均未撤銷，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官遂於89年9 月26日以89年度戒毒偵字第376 號為不起訴處分確定，惟其不知警惕，又於92年間，因施用毒品被查獲，為檢察官提起公訴並聲請法院裁定送強制戒治獲准，其受強制戒治部分，於92年11月5 日停止戒治出所之強制戒治紀錄及犯罪前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表附卷足憑，事證明確，其犯行已堪認定。

二、按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款定有明文。被告甲○○前因施用毒品為法院判處罪刑確定後5 年內，再次施用甲基安非他命毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之行為為施用毒品之犯行所吸收，不另論罪。又被告甲○○前因施用海洛因毒品，於92年8 月18日由臺灣屏東地方法院以92年訴字第216 號判決判處有期徒刑9 月確定，又被告甲○○另於同年10月6 日，因竊盜案件，為臺灣屏東地方法院以92年易字第541 號判決判處有期徒刑10月確定，於92年11月5 日入監服刑，合併執行前後兩判決所宣告之刑，本應執行至94年5 月10日縮刑期滿，惟於94年2 月1日即獲假釋出獄，迄原應執行完畢日為止，其假釋均未撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑之罪為累犯，應依法加重其刑。又刑法已於94年2月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，新修正之刑法第41條易科罰金之折算標準修正為以新台幣1 千元、2 千元、3千元折算1 日，較修正前舊法之銀元3 百元折合新台幣9 百元折算1 日為重，修正後之法律處罰較重，依刑法第2 條第1 項前段從舊從輕之規定，應適用有利於被告甲○○之第41條易科罰金之折算標準處罰。

三、公訴意旨另以：被告甲○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自某不詳時日起至95年1 月22日中午12時許止前，在屏東縣車城鄉○○村○○路18號住處內，以約1 、2 個禮拜施用1 次之頻率，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次（前開論罪科刑之施用毒品犯行除外），因認被告甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品安非他命罪嫌。公訴人認被告甲○○涉有此部分施用安非他命罪嫌，係以被告甲○○於警、偵訊中之自白及上開尿液檢驗報告為主要論據。惟查：被告甲○○於95年1 月25日被查獲時，先向警方陳稱：「我大約1 、2 個禮拜1 次。」（屏東縣警察局恆春分局卷第4 頁）；然於原審審理中改稱：「有時候好幾個星期用1 次，我不常施用安非他命」等語（見原審卷第36頁背面）。其前後說詞明顯不一，犯罪時間、地點亦欠明確，因此尚難據其自白，認定其施用甲基安非他命毒品之有無或其頻率、次數。又卷附尿液檢驗報告，依目前之科學研究技術，僅能證明被告甲○○曾於採尿前數天內施用甲基安非他命毒品，至於其施用之次數、時間及採尿前數天內以外之時間是否吸食毒品，亦無從自該檢驗報告得知，故不能以卷附之尿液檢驗報告證明被告甲○○曾自某不詳時日起至95年1 月22日中午12時許止前曾施用甲基安非他命毒品多次，此外復查無其他積極確切證據證明被告甲○○另確有此部分施用第二級毒品安非他命犯行，惟公訴意旨認此部分與前述論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、原審適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第47條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，並審酌被告甲○○前已有施用毒品犯行，經強制戒治及受徒刑之執行後，仍無法戒除毒癮而再度施用，毒癮非輕，及其智識程度、前科素行、犯罪之動機、施用毒品之方法，其於審理中已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算1 日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。