臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第117號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第117號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3729號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7799號，併辦案號：94年度毒偵第8620、9382號），提起上訴（併案案號：

臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第350 、1303號），本院

依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經依原審以89年度毒聲字第7929號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以90年度毒聲字第3609號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治程序（原審90年度毒聲字第7728號）、撤銷停止戒治程序（原審91年度毒聲字第2022號），於91年12月14日執行完畢出監。詎仍不知戒絕，於強制戒治執行完畢釋放（91年12月14日）後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自94年5 月間某日起至同年12月9 日前之2 、3 日止，在高雄縣鳳山市○○路某加油站廁所、高雄市○○市○○街59巷1 弄16號齊德榮住處等處所，以將第一級毒品海洛因置於香菸內，再點燃香菸施用，或將之置於注射針筒內，再以水稀釋後注射等方式，平均每日施用2 、3 次，連續施用第一級毒品海洛因多次；自94年7 月14日採尿時起回溯24小時內某時（不含公權力拘束期間）起至94年10月13日凌晨5 時許，在前開齊德榮住處及高雄縣鳳山市○道路旁等處，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，再以火燒烤，吸食霧化氣體等方式，平均每2 、3 日施用1 次，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於（一）94年7 月14日14時30分許，在高雄縣鳳山市實踐四村134 號，為警查獲；（二）94年9 月29日上午7 時40分許，在高雄縣鳳山市慈暉新村3 巷26號樓下，適警方在該巷26號之1 對案外人黃仲謙執行搜索，經其同意採尿；（三）94年9 月29日21時45分許，在高雄縣鳳山市○○街58巷7 號斜對面之新庄仔公園旁，為警查獲；（四）94年10月13日15時50分許，在前開齊德榮住處，為警持搜索票查獲，並扣得殘有海洛因注射針筒1 支、甲○○所有預備供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1 支；（五）94年12月9 日15時40分許，在高雄市○○區○○街75號前，經警攔查而同意採尿。經分別採集尿液送驗後，因而得知上情。

二、案經高雄縣政府警察局及其鳳山分局，高雄市政府警察局及其刑警大隊、苓雅分局，移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審判程序中就被訴及移送併辦事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦白承認（見原審卷第98、99頁，本院卷第38頁）。而被告各次被查獲後，經採集其尿液分送臺灣檢驗科技股份有限公司、高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有臺灣檢驗科技股份有限公司該94年8 月30日、94年10月19日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見警一卷第10頁、警二卷第1 頁）可參；高雄市立凱旋醫院94年10月24日、94年11月7 日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（見原審卷第43、44頁，檢體編號同為Ｌ00-00000號）及同醫院94年10月17日、12月19日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可參（見警四卷第15頁、警五卷第5 頁）。而扣案如事實欄所示之殘有海洛之注射針筒1 支，經送驗後，確含有海洛因成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年12月6 日檢驗報告在卷可憑（見原審卷第52頁）。被告自白核與事實相符，其分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，均堪認定。95年度偵字第1303號併案意旨雖以被告於94年12月9 日17時10分許，經警採集之尿液驗有嗎啡陽性反應，而推認被告該次施用海洛因之時點為此採尿時間回溯24小時，然海洛因施用後，因施用者之體質、施用之劑量、頻率、飲水量多寡，於2-4 日均可能自施用者尿液中檢出嗎啡陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月20日管檢字0920001495號函1 份在卷可按，被告於原審供稱其最後一次施用海洛因係在94年12月10日前三、四日（按此推算，即94年12月9 日被查獲採尿前二、三日），即有可採，併案意旨認其此次施用海洛因時間為94年12月9 日17時10分許回溯24小時內某時，尚有誤會。

三、被告前因施用毒品案件，經依原審以89年度毒聲字第7929號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以90年度毒聲字第3609號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治程序（原審90年度毒聲字第7728號）、撤銷停止戒治程序（原審91年度毒聲字第2022號），於91年12月14日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證（見本院卷第19頁）。又因被告於強制戒治執行完畢釋放後（91年12月14日），5 年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應堪認定。

四、海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品、第二級毒品，該條例第2條第2項第1款、第2款定有明文。被告施用上開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告各施用上開毒品多次，時間緊接，方法相同，所犯又均屬構成要件相同之罪名，顯各基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑。被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前因肅清煙毒條例案件，於83年8月8日，經法院判處有期徒刑3年4月；因違反麻醉藥品管理條例等案件，於83年7月13日，經法院判處有期徒刑7月；因妨害兵役治罪條例案件，於83年9月30日，經法院判處有期徒刑8月；因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於86 年2月24日，經法院判處應執行有期徒刑11月；因妨害兵役治罪條例等案件，於86年9月4日，經法院判處應執行有期徒刑1年3月；因偽造文書案件，於86年11月14日，經法院判處有期徒刑4月，均上訴而確定。又上開部分案件定應執行刑後，接續執行，分別於85年2月18日、89年5月2日縮短刑期假釋出監，嗣均經撤銷假釋執行殘刑，於93年8月21日執行完畢出監，此有上開前案紀錄表1份可參（見本院卷第13-20頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第47條之規定，加重其刑，並均依法遞加重之。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。移送併案審理部分即⑴94年度毒偵字第8620號，被告於94年7 月間起至94年10月13日凌晨5 時止之施用第一級毒品海洛因犯行；⑵94年度毒偵字第9382號，被告於94年9 月29日晚間經警採尿時回溯24小時內（不含公權力施用期間）之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行；⑶95年度偵字第350 號，被告於94年9 月28日晚間某時許，在高雄縣鳳山市○道路旁（原判決漏載此施用地點），施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命；⑷95年度毒偵字第1303號，被告於94年12月9 日前2 、3 日，在不詳地點施用第一級毒品海洛因等犯罪事實，除起訴書所載施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行（即94年7 月14日採尿時起回溯24小時內之某時止，不含公權力拘束期間）以外之其餘施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，因與起訴之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應均併予審究。上開併案之被告犯罪事實均經原審審理判決，此業經本院詳核原審相關全卷及判決書無誤，檢察官以原審未及審酌上開併案⑶所指94年度偵字第9382號被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，指摘原判決不當，並無理由。原判決認定被告施用第一、二級毒品犯行明確，因而引用毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款等規定，判處被告連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案殘有海洛因之注射針筒壹支，均沒收銷燬之；扣案注射針筒壹支，沒收之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案殘有海洛因之注射針筒壹支，均沒收銷燬之；扣案注射針筒壹支，沒收之，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。