臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1189號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1189號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣高雄第二監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第448 號中華民國95年4 月27日臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第1264號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「強仔」）於民國81年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以81年訴字第3352號判處有期徒刑3 年8 月確定；又於同年因違反麻醉藥品管條例、竊盜、賭博等案件，經本院以81年上訴字第2907號判決判處有期徒刑6 年、8 月確定，嗣上開2 案（共4 罪）經定執行刑為有期徒刑10年確定，並於87年3 月3 日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，嗣於91年4 月17日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。又其因曾將衣物送往高雄市新興區○○○路111 號「采虹洗衣店」清洗，因而與該店老闆鍾彩文（其本身有施用甲基安非他命行為）認識；鍾彩文其後因得知甲○○亦有施用甲基安非他命行為，進而向甲○○索取甲基安非他命施用，胡益燿竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於㈠92年12月15日晚上10時29分24秒許，鍾彩文以其所有之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用（係其母胡鄭春仔所有）之門號0000000000號行動電話，向甲○○表示欲施用第二級毒品甲基安非他命，甲○○即於同日前往鍾彩文住處，無償轉讓約供施用1 次數量（約1 至2 粒米之量）之第二級毒品甲基安非他命予鍾彩文施用；㈡92年12月22 日23 時2 分11秒，甲○○以其所有之上開電話與鍾彩文聯絡時，鍾彩文復要求甲○○提供上開毒品供其施用，甲○○再於同日某時，前往鍾彩文住處，無償轉讓約供施用1次數量（約1 至2 粒米之量）之第二級毒品甲基安非他命予鍾彩文施用（其轉讓之量合計未逾淨重10公克）。

二、甲○○又另行意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於㈠92年12月16日晚上10時7 分41秒許，黃國永以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之上開行動電話，向甲○○購買價值新臺幣（下同）5 百元之甲基安非他命，並請甲○○將上開毒品置於鍾彩文上開處所，嗣甲○○因臨時調不到甲基安非他命，遂無法交付上開毒品予黃國永，該筆交易始未完成。復於㈡92年12月22日零時9 分26秒許，真實姓名年籍均不詳綽號「宏仔」之成年男子以其所有之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之上開行動電話，欲向甲○○購買價值500 元之甲基安非他命，惟因甲○○並無存貨，乃應稱要再調看看，旋於同日零時14分57秒許，「宏仔」再度以電話聯繫甲○○，甲○○則向「宏仔」稱已調到上開毒品，並約定至甲○○住處取貨，甲○○乃於當日交付上開毒品予「宏仔」，並收取價金5 百元。嗣於93年1 月7 日10時40分許，為警持搜索票至甲○○位於高雄市○○區○○路70巷58號住處，循線查獲上情，並扣得甲○○所有如附表所示之物。

三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

㈠被告甲○○於原審雖稱：我於93年1 月8 日第4 次警詢筆錄不實在，且當時毒癮發作等語，惟被告於警詢時之陳述，並無遭受任何強暴、脅迫、利誘等不正方法取供；被告自白內容核與警詢筆錄記載內容相符；且該錄音係全程連續錄音，並無任何剪接變造情形；被告回答問題之語氣平和流暢，多能針對所詢問題切題回答，亦無所謂意識不清之情形，均經原審依職權勘驗被告警詢錄音帶，且作成勘驗筆錄在卷可稽（見一審卷第71至75頁），從而其在警詢中所為陳述自得為證據。

㈡證人鍾彩文及黃國永在偵查所為陳述，業已依法具結，並無顯不可信之特別情況，其中鍾彩文並於原審到庭經被告行使對質詰問權；而黃國永則經原審傳喚未到，被告復於本院審理表示不須再行傳喚，並同意其在偵查中所為陳述得作為證據，是證人鍾彩文及黃國永在偵查中所為陳述，均得為證據。

二、被告轉讓第二級毒品部分：被告甲○○對於連續2 次無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予鍾彩文施用之犯行，業據其於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人鍾彩文於原審審理中供述被告確有無償提供甲基安非他命予其施用等情大致相符，且有92年12月15日及同年12月22日被告0000000000號行動電話通聯記錄（外放）、通訊監察書（見本院卷第42頁）及通訊監察譯文表在卷可稽（見偵卷第45、46頁）足認被告此部分自白核與事實相符。

三、被告販賣第二級毒品部分：訊據被告矢口否認有上開犯罪事實二、㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有販賣第二級毒品，我是和黃國永一起出錢買毒品，每個人差不多出5 百元，由我負責去買毒品，黃國永去買飲料，大家再一起施用，他沒有跟我說要用5 百元向我買甲基安非他命，他要我將毒品放在鍾彩文那裡，但因買不到，所以沒有拿過去；另外，我不知道「宏仔」是誰，也沒有賣甲基安非他命給他；辯護意旨則以：被告是自己施用毒品並沒有營利的意圖，是員警一直誘導被告自白幫人購買毒品，賺取部分毒品作為價差，縱使被告有幫人購買毒品以賺取小部分毒品供己施用，也是委託購買者贈與，作為事後酬謝，並無對價關係，難認被告有營利意圖云云，資為辯護。經查：

㈠本件自被告住處扣得疑似疑似甲基安非他命之晶體2 包（附表編號2 、3） 、疑似甲基安非他命及海洛因白色粉末1 包（附表編號1） ，經分別送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院、法務部調查局檢驗，結果均確含第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分，有該扣案物及附表編號1 至3之檢驗報告各1 紙在卷可憑，先予敘明。

㈡證人黃國永在偵查中證稱：「（檢察官問：92年12月26日晚上10點多是不是有打電話向甲○○買500 元「硬的」（指甲基安非他命）先放在鍾彩文那邊？甲○○有沒有拿過去？）我確實有撥這通電話，因為我要上班，我不知道甲○○有沒有拿過去」等語（見偵卷第110 頁），核與證人鍾彩文於偵查中結證內容相符（見偵卷第104 頁）；再者，經檢察官依法對被告所使用之門號0000000000號行動電話核發通訊監察書（見本院卷第42頁，監察期間自92年12月1 日起至同年12月30日止），可見黃國永確有於92年12月16日22時7 分許，撥打被告所使用之前開電話，向被告表示要買500 「硬的」，先放在「文仔」那邊，他會去拿等語，此有通訊監察譯文可參（見偵查卷第45頁）；而被告已承認前開通訊內容係其聲音（見本院卷第33頁），及其與黃國永談話內所提及之「硬的」，是指甲基安非他命等語（見偵查卷第93頁），足認被告確有以500 元之價格出售甲基安非他命給黃國永而未遂之事實。

㈢被告於警詢時陳稱：於92年12月22日，有「宏仔」之男子打我所持用之0000000000號行動電話，向我調500 元毒品，電話中是我的聲音，我都是賣安非他命等語（見警卷第17頁）；復於93年1 月8 日偵訊時亦陳稱：在92年12月22日「宏仔」有向我調500 元的毒品，我不知「宏仔」的本名等語（見偵卷第5 頁）；復於本院審理中供稱：綽號「宏仔」之人有以500 元向我買甲基安非他命等語（見本院卷第32頁）；且依前開通訊監察譯文（見警卷第28頁）可見於92年12月22日0 時9 分3 秒許，「宏仔」以門號0000000000號行動電話撥打被告之前開行動電話表示「找被告拿500 元毒品，被告說現在沒貨要調」等語，其後於0 時14分54秒許之聯內容為：「被告調到毒品5 百元要「宏仔」自行到家裡拿」等語，足認被告確有販賣5 百元之甲基安非他命給「宏仔」之人，並已交付之事實。

㈣查甲基安非他命係毒品，其販賣者因對國家社會危害甚大而應受重罰，為政府一再明令宣導，並為媒體所一再宣導，被告既曾有非法化學合成麻醉藥品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄打可參，對此自無不知之理；再者，甲基安非他命物稀價昂，販賣者茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險，而平價或低價販賣甲基安非他命之理，則被告販賣甲基安非他命之行為，均係出於營利之意圖甚明。

㈤綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均不足採信，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。又檢察官雖認被告係與「泰山」之人共同販賣甲基安非他命，惟被告於警詢中先則供稱：我的毒品是向「泰山」買的，我沒有替「泰山」賣毒品（見警卷第4 頁）；其後於偵查中又稱：我有時會幫別人去向「泰山」買毒品，錢全部交給「泰山」（見偵查卷第4 頁反面），足見其就「泰山」部分之陳述前後不一，且「泰山」之人又未到案，本院自難依被告前後不一之陳述，認定其與「泰山」之人間，就販賣甲基安非他命係共同正犯，附此敘明。

三、核被告轉該甲基安非他命給鍾彩文施用之行為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪；就販賣甲基安非他命給黃國永及「宏仔」之人，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；及毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，均應為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後2 次轉讓甲基安非他命予鍾彩文及先後2 次販賣甲基安非他命予黃國永（未遂）及「宏仔」（既遂），均時間緊接，手法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定論以一罪，除犯同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分均加重其刑。被告上開連續轉讓第二級毒品及連續販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告行為後，毒品危害防制條例雖於92年7 月9 日修正公布，93年1 月9 日施行，其中第8 條第2 項之轉讓第二級毒品之罪刑並未修正，僅將原列於第4 項之未遂犯之處罰，移植於第5 項，本件被告2 次轉讓數量不詳之第二級毒品供鍾彩文施用，惟無積極證據證明被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量有達淨重10公克以上之情事（依93年1 月9 日所制定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，轉讓第二級毒品需達淨重10公克以上），而有加重事由存在，自無新舊法比較之問題，附此敘明。又被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，同年7 月1 日施行，其中第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟因本件如依修正前刑法第56條規定，係一罪論；如依修正後規定，則係數罪，對被告自屬不利，故本件依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，仍有修正前刑法第56條連續犯之適用。又被告前於81年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以81年訴字第3352號判處有期徒刑3 年8 月確定；又於同年因違反麻醉藥品管條例、竊盜、賭博等案件，經本院以81年上訴字第2907號判決判處有期徒刑6 年、8 月確定，嗣上開2 案（共4 罪）經定執行刑為有期徒刑10年確定，並於87年3 月3 日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，嗣於91年4 月17日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論之事實，有刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢5 年內，再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依法遞加重其有期徒刑及罰金部分之法定刑（販賣二級毒品之法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。

四、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟就被告用之轉讓及販賣第二級毒品所用之前開行動電話，未敘明何以未予宣告沒收。檢察官上訴意旨認被告就轉讓及販賣甲基安非他命部分，應成立修正後藥事法第83條第1 項之販賣及轉讓禁藥罪，惟因被告之行為係在92年12月間，而藥事法則係於93年4 月21日始行修正公布，故應無修正後藥事法第83條第1 項之適用，而無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之品行非佳，貪圖己利，販賣安非他命予他人施用圖利，並轉讓毒品供人施用，業嚴重戕害他人身心健康，助長他人濫用毒品風氣，嚴重危害社會治安，惡性不輕，惟念其犯後坦承部分犯行，犯罪時間非長、次數非多、金額非鉅，犯罪所得尚微，及犯後態度等一切情狀，認檢察官求處之刑，尚嫌過重，爰分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

四、扣案如附表編號2 、3 所示之物，分係第一級毒品及第二級毒品，已如前述，而包裝第二級毒品之塑膠袋與其上甲基安非他命均無法完全析離，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予「宏仔」，得款500 元部分，係其因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額或以財產抵償之，又門號0000000000號行動電話，係被告之母胡鄭春仔所有，業經被告陳明在卷，並有用戶基本資料可參（見偵查卷第20頁），依法不得宣告沒收。至於附表編號1 所示之物，雖含海洛因及甲基安非他命。惟被告有施用海洛因及甲基安非他命行為，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書可參（毒偵917 號卷第33頁），是此部分顯與被告轉讓或販賣甲基安非他命無關；又扣案疑似海洛因之白色粉末1包，經送請法務部調查局檢驗結果，均未發現含法定毒品成分，有該局調科壹字第220016736 號鑑定通知書可稽（見一審院卷第120 頁），自非違禁物；扣案吸食器11組、夾鏈袋70個，並無證據證明係被告供或預備供販賣、轉讓第二級毒品所用之物，難認與被告販賣、轉讓第二級毒品之犯行有關，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1項前段、第47條、修正前刑法第56條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。