臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1292號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1292號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第762 號中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1639號、併案案號：同署95年度毒偵字第2736號），提起上訴（移送併案案號：同署95年度毒偵字第4868號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑3 年6 月確定，於民國87年5 月2 日縮短刑期假釋出監，復於保護管束期間內遭撤銷假釋，於90年5 月25日入監執行殘刑，於91年10月15日縮短刑期執行完畢；復因施用毒品案件，由臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年5 月25日強制戒治期滿執行完畢釋放，經檢察官於90年7 月24日，以90年度戒毒偵字第833 號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自91年年底某日起至95年4 月26日上午9 時許止，連續在高雄市○○區○○街382 號及高雄市楠梓區○○○路南六巷19號住處等處所，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因多次，平均1 天施用3 、4次。嗣分別於⑴95年1 月17日15時50分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票在高雄市○○區○○街382 號執行搜索，扣得第一級毒品海洛因毒品1 包（淨重0.42公克，空包裝重0.68公克），及其所有供施用第一級毒品海洛因之注射針筒2 支及玻璃球吸食器1 個等物工具；⑵95年3 月17日14時40分許，為警在高雄市○○區○○路與東昌路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.06公克，空包裝重0.18公克）；⑶95年4 月26日中午12時許，在高雄市○○區○○路與外環西路，為警查獲含第一級毒品海洛因夾鏈袋5 小包（總毛重約1公克）。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第131 頁、本院卷第36頁），復有疑似海洛因粉末2 包、含毒品海洛因夾鏈袋5 小包、及其所有供施用第一級毒品海洛因之注射針筒2 支及玻璃球吸食器1 個等扣案可稽。又被告3 次為警查獲，所採尿液，經送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年2 月9 日A00000000號、95年3 月27日A00000000 號、及95年5 月2 日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告3 紙（見95年度毒偵字第1639號卷第29頁、第4152號卷第12頁、原審卷第113 頁）在卷可稽。再扣案疑似海洛因粉末2 包，經送往法務部調查局檢驗結果，均確係第一級毒品海洛因，有法務部調查局95年4 月26日調科壹字第220023021 號及95年5 月16日調科壹字第220023190 號（原審卷第103-104 頁）鑑定通知書2 份在卷可佐，足徵被告上開自白與事實相符，自可採為認定事實之證據。

二、被告因施用毒品案件，由臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年5 月25日強制戒治期滿執行完畢釋放，經檢察官於90年7 月24日，以90年度戒毒偵字第833 號為不起訴處分確定在案之事實，有臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按。是被告於強制戒治執行完畢後年內再犯本件施用第一級毒品海洛因，事證應屬明確，其犯行應堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告連續施用第一級毒品之犯行，時間緊接、手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，以一罪論（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第條第一項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告行為時法律，即舊法論以連續犯）。至被告於95年3 月17日為警查獲後之施用第一級毒品犯行（即臺灣高雄地方法院檢察署以95年度毒偵字第4868號移送併案部分），雖未經公訴人起訴，惟此部分事實既與前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。又被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑3 年6 月確定，於87年5 月2 日縮短刑期假釋出監，復於保護管束期間內遭撤銷假釋，於90年5 月25日入監執行殘刑，於91年10月15日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢後，5 年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告於95年3 月17日14時40分為警查獲後，仍連續施用第一級毒品（即上開檢察官移送本院併辦部分），此部分事實，原審未及審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿確定後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己健康，尚未危害他人，且其犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1 年。扣案之上開白粉2 包及含毒品海洛因夾鏈袋5 小包（總毛重1 公克），均屬第一級毒品海洛因，已經被告於本院審理時自承在卷（本院卷第36頁），且該包裝袋與其內毒品業均已無法析離，應同視為第一級毒品無訛，從而不問屬於犯人與否，依均本條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。至扣案之注射針筒2 支及玻璃球吸食器1 個均，係被告所有，供被告施用海洛因所用之物，亦經被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第131 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。