臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1322號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1322號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1043號中華民國95年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1255號；併案審理案號：同署95年度毒偵字第3562號），提起上訴（併案審理案號：同署95年度毒偵字第5220號），本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國93年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月確定，甫於94年9 月13日執行完畢。又曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方院以93年度毒聲字第1345號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以93年毒聲字第1345號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治，並於94年10月7 日強制戒治期滿執行完畢。詎甲○○仍不知戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於：㈠94年11月28日18時許，在不詳地點，施用海洛因1 次；㈡95年2 月8 日18時許回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用海洛因1 次；㈢95年5 月23日晚上19、20時許，在高雄市旗津區復興二巷10號住處，施用海洛因1 次。嗣分別於：㈠94年11月30日18時許，至高雄市政府警察局鼓山分局接受採集尿液檢驗；㈡95年2 月8 日18時許至高雄市政府警察局鼓山分局接受採集尿液檢驗；㈢95年5 月26日18時30分許，在高雄市旗津區○○○路713 巷口，因毒品案件通緝到案，經甲○○同意採尿送驗。因該尿液均呈現嗎啡陽性反應，始知上情。

二、案經高雄縣政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而被告於上開時地，3 次經警採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有長榮大學檢驗報告2 份及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可憑。顯見被告之前開自白，應與事實相符，自得為認定被告犯罪之依據。是以，被告施用第一級毒品之犯行堪以認定。再者，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第1345號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以93年毒聲字第1345號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治，並於94年10月7 日強制戒治期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1 份在卷可稽。綜上所述，被告於強制戒治執行完畢後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項之罪，應堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後3 次施用第一級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。公訴人雖僅就被告於94年11月30日18時許回溯48至96小時內之某時，施用第一級毒品之犯行提起公訴，然被告之其餘犯罪事實，與前揭經起訴並由本院論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，依審判不可分原則，其餘犯罪事實亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。又被告曾於93年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月確定，甫於94年9 月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並與前開連續犯加重之事由，依法遞加之。又被告於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原審未及就被告於95年5 月23日晚上19、20時許之施用第一級毒品犯行併予審酌，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審酌，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。