臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1400號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1400號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第68號中華民國95年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8732號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因搶奪案件，經本院以84年度上訴字第505 號判決，判處有期徒刑6 月確定；又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以84年度訴字第1771號判決，判處有期徒刑9 月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經最高法院以85年度台上字第3593號判決、臺灣高雄地方法院以84年度訴字第1445號判決，判處有期徒刑5 年2 月、3 月確定，嗣經本院以85年度聲字第343 號裁定，就前開案件定應執行刑為有期徒刑6 年，嗣於民國87年4 月3 日假釋出監，並於90年4 月27日假釋期滿執行完畢。又曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第17號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第2866號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以92年度毒聲字第6285號裁定停止戒治，於92年10月28日釋放出戒治處所，嗣於93年5 月6 日強制戒治期滿執行完畢。詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，猶於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年8 月26日夜間9 時50分許起回溯24小時內之某時點，在某不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於94年8 月26日下午6 時30分許，經警持搜索票至其位於高雄市前鎮區○○○街233 號之1 之住所，發現其胞弟許文將（另由檢察官偵辦）持有毒品，甲○○因而亦至警局製作警詢筆錄，於警詢中，經其同意後採集其尿液送檢，發現其尿液中有嗎啡陽性反應。

二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件卷附之高雄市立凱旋醫院94年9 月5 日第A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年8 月29日第0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告、內政部警政署刑事警察局96年1 月9 日鑑驗書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人及被告甲○○，就上開書面陳述未於原審審理過程中及本院準備程序聲明異議，本院並審酌前開書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 規定，應具有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我並沒有施用海洛因之習慣，可能是我朋友在施用時，我因不小心而吸食到的等語。

二、經查：

（一）被告前開第一次為警查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫法初驗、再以氣相層析質譜法為確認檢驗之結果，除呈上述之甲基安非他命陽性反應外，並呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之嗎啡陽性反應，有前開高雄市立凱旋醫院94年9 月5 日第A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。而所謂「氣相層析質譜法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可參（見原審卷第77頁、第78頁），並為本院職務上已知之事實。本件被告為警查獲後採集之尿液，係以酵素免疫法初驗及以氣相層析質譜法為確認檢驗，業如上述，揆諸前開說明，其精確度接近百分之百，是被告於94年8 月26日夜間9 時50分許（第一次為警採尿檢驗之時間）起回溯24小時內之某時點，施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。

（二）至被告以前詞辯稱其無施用第一級毒品海洛因之犯意，然查，行為人若與其他施用第一級毒品海洛因煙霧之人共處一室，雖可能因所處之空間較小、且係為較密閉之空間、而吸入之時間較長，造成其尿液中可檢驗出嗎啡成分，但其所能驗出之濃度，應會遠低於實際施用第一級毒品海洛因之人，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第0930007004號函可參（見原審卷第76頁，同為本院職務上已知之事實），又為上開尿液檢驗之高雄市立凱旋醫院，係以尿液中含嗎啡成分大於或等於300ng/ml作為判認陽性反應之標準，並非一檢驗出尿液中含有嗎啡成分，即為陽性反應之判認，而被告經採集檢驗之尿液，非但經判認有嗎啡陽性反應，且依上開濫用藥物尿液檢驗報告所示，其確認濃度係大於或等於2400ng/ml ，遠較判認為陽性反應之數值為高，顯見其係直接施用相當數量之第一級毒品海洛因，方會有此一檢驗結果。

（三）本院經被告之聲請，將被告之尿液再送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈嗎啡、可待因陰性反應，有該院95年8 月29日第0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告1份在本院卷第34頁足考，然該瓶尿液係在94年8 月26日夜間9 時50分許採集，且保存在室溫下，高雄市立凱旋醫院檢驗日期（94年8 月30日）相距1 年後經高醫檢驗，其檢驗結果不同，乃因該尿液檢體依據管制藥品管理局濫用藥物尿液檢驗作業準則第9 條、第10條規定陽性檢體應於-20 ℃以下之冷凍櫃保存，否則嗎啡類待測物亦被檢體保存時間或溫度影響，產生檢驗定量分析濃度消失，以致檢驗不到其閥值濃度，此有高雄市立凱旋醫院95年11月7 日高市凱醫檢字第0950006332號函1 份在本院卷第53頁足憑，可見上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，不足作為有利於被告之認定。

（四）被告於本院審理時又辯稱：警方採尿時有可能將我的尿液與胞弟許文將之尿液搞混了，請求檢驗DNA 以確定該瓶尿液是否為被告所排放等語。然警方採尿時經被告當場按奈指紋密封，此觀之被告之警詢筆錄自明，因此不可能有搞混之情形發生；且本院為了慎重起見，當庭採取被告尿液，與警方所採尿液一起送請內政部警政署刑事警察局鑑定DNA 是否為同一人，然該局鑑定結果，以：未檢出足資比對結果，無法與甲○○尿液DNA 比對。有該局96年1 月9日刑醫字第0950173285號函1 份在本院卷第56頁可稽，是被告於本院所為之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。

（五）綜上所述，足見被告所辯，均不足採。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。

三、查被告前因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第17號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由該院以92年度毒聲字第2866號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以92年度毒聲字第6285號裁定停止戒治，於92年10月28日釋放出戒治處所，嗣於93年5 月6 日強制戒治期滿執行完畢等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。綜上所述，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一級毒品海洛因之犯行至明，依法自應予以追訴處罰。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯該條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載之上揭前科紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署被告之刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯上開最重本刑為有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。

五、原判決就被告甲○○施用第一級毒品部分，以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條之規定，並審酌被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，且犯後未能坦承所有罪行，態度非佳，然念及其所犯係自戕行為，尚未對他人造成實害等一切情狀，量處有期徒刑9 月，其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認施用第一級毒品海洛因，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。