臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1575號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1575號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1909號中華民國95年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3502號、移送併辦案號: 台灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第4677號），提起上訴 (移送併辦案號: 台灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5193號）， 本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於89年1 月15日釋放後，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因於92年12月1 日起至同年月16日上午8 時止施用毒品案件，於93年4 月29日經法院判處有期徒刑1 年，於94年10月31日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意：

㈠連續於95年1 月20日下午7 時20分及95年4 月21日下午11時50分，在高雄縣旗山鎮河堤邊，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣分別⑴為警於95年1 月20日晚上7 時20分許，通知甲○○至警局採驗尿液呈嗎啡陽性反應；及⑵95年4 月21日晚間7 時50分許，甲○○行經高雄縣旗山鎮○○街62號前時，因形跡可疑為警攔檢盤查，當場查獲其持有殘渣袋1 只，進而在其同意下帶回警局採驗尿液呈嗎啡陽性反應，始查獲上情。

㈡甲○○仍延襲先前施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年4 月26日上午10時許，在高雄縣旗山鎮河堤邊，以將海洛因摻入香菸內，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣因作用不足，復於95年4 月26日上午12時許，在高雄縣旗山鎮河堤邊，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次，旋於95年4 月26日21時50分許，在高雄縣旗山鎮○○街1 巷產業道路旁之香蕉園，因竊盜案件為警查獲，並於其所騎乘車號：OWX-123 號重型機車前置物箱內扣得海洛因殘渣袋1 個及內有未注射完海洛因之注射針筒1 支等物，採驗尿液呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○坦承連續施用第一級毒品海洛因不諱，於原審法院審理時亦同此供承無異，且有關事實欄「㈠」之部分，被告經警查獲之時所採集之尿液，經送請長榮大學、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄所檢驗之結果，均呈嗎啡之陽性反應，有該長榮大學95年2 月13日確認報告(見臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3502號卷第9頁）及臺灣檢驗科技股份有限公司95年5 月8 日KＺ000000000000濫用藥物實驗室高雄所濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷第36頁）各1 紙在卷足憑。而扣案之殘渣袋1個，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗之結果，亦呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000號檢驗報告1 紙附卷可稽（見原審卷第40頁）。有關事實欄「㈡」之部分，於95年4 月26日21時50分許，在高雄縣旗山鎮○○街1 巷產業道路旁之香蕉園內查獲後，採尿送驗，仍呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司95 年6月16日KＺ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告（見台灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5193號卷第9 頁）可稽。復有扣得海洛因殘渣袋1 個及內有未注射完海洛因之注射針筒1支可資參證（見高雄縣政府警察局旗山分局高縣旗警偵移字0000000000號警卷第6 頁）。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡於24小時內排出體外，故於施用海洛因者之尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，且一般施用者，於施用72小時後，仍可被檢出嗎啡反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函及憲兵司令部80年5 月7 日鑑驗字第1746號函可按。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告迭次自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159 條之4 規定: 「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭衛生署函、憲兵司令部函、長榮大學確認報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，或係公務員職務上製作之文書或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告之自白連續施用第一級毒品，與事實相符，應堪採信。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依92年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於89 年1月15日釋放後，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因於92年12月1 日起至同年月16日上午8 時止施用毒品案件，於93年4 月29日經法院判處有期徒刑1 年，於94年10月31日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可查。按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照），故本件被告該當於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品之罪，本件事證明確，被告上揭連續施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第672 號判處有期徒刑10月確定，於92年4 月18日執行完畢；又因毒品、竊盜案件，分別經鈞院以93年度訴字第376 號、93年度易字第221 號，判處有期徒刑1 年、8 月，上開2 罪合併定執行刑1 年6 月確定，於94年10月6 日假釋付保護管束，於同年月31日保護管束期滿，未執行之刑以已執行論，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內再故意犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，而遞加重之。檢察官雖僅就被告如事實欄「㈠之⑴」部分之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。

四、原審為科刑之判決，固非無見，惟㈠原審對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敘明之事實「㈡」部分，不及審酌，自有未合。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，並移送併辦，為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告係累犯，前因施用毒品，經觀察、勒戒後，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惡習未改，惟念及施用毒品乃戕害自己身心之行為，尚未損及他人，且其犯後已坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑 (原審審酌之範圍較小，檢察官上訴移送併辦之後，本院審酌之範圍較大，自應量處較原審為重之刑），以資懲儆。至扣案之海洛因殘渣袋2 個及內有未注射完海洛因之注射針筒1 支，因該袋與針筒，於客觀上難以完全與遺留之海洛因殘渣剝離，其性質與毒品無異，故均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。

五、公訴意旨另略以:被告自94年12月初起至95年1 月20日下午7時20分止連續施用海洛因，認被告涉犯連續施用第一級毒品罪嫌云云。然公訴人認被告自94年12月初連續施用海洛因，係以被告之自白為其唯一論據。然被告此部份供述，並無驗尿報告為資佐證，參諸刑事訴訟法第156 條第2 項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，故本件尚難僅憑被告之自白即認被告自94年12月初開始即連續施用海洛因。揆諸前揭說明，公訴人認被告自94年12月初至95年1月20日之前有連續施用毒品之犯行，此部份本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開論罪科刑部分為連續犯，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。