臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1606號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1606號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　（現於臺灣高雄第二監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2009號中華民國95年7 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第4185號），提起上訴，及移送併辦（95年度毒偵字第5406號、第6025號、第6531號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國92年11月2 日執行戒治期滿釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年12月1 日，以92年度戒毒偵字第1038號不起訴處分確定。又曾因施用毒品及竊盜案件，經同院分別判處有期徒刑各6 月確定，並定應執行刑有期徒刑10月，送監執行後，於94年6 月25日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，猶仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，於95年4 月5 日10時50分許回溯24小時內某時許（不包含為警查獲後受公權力拘束時間），在其高雄縣美濃鎮○○里○○路73巷18號住處內，以將海洛因摻水後、再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因涉嫌竊盜案件為警查獲，經採集其尿液送驗後，得知上情。

二、甲○○承上施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4 月6 日起至同年6 月25日6 時許止，連續在高雄縣美濃鎮○○里○ 鄰○○路73巷18號住處，以將海洛因摻水後，再以針筒注射之方式，每2 天施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於㈠95年6 月20日15時40分許，因涉嫌竊盜案件為警在高雄縣旗山鎮○○○路304 巷35號後方查獲，警方經其同意採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應。㈡95年6 月22日13時20分許，為警在屏東縣里港鄉○○村○○路1-30號高源回收場當場查獲，並扣得甲○○使用過之疑似殘留海洛因注射針筒1 支及疑似殘留海洛因之夾鏈袋4 個，且警方經其同意採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應。㈢95年6 月27日5 時40分許，因另案通緝為警在高雄縣美濃鎮○○路101 巷9 號逮捕，警方經其同意採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應。

三、案經高雄縣政府警察局仁武分局、旗山分局、屏東縣政府警察局里港分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。本件經被告甲○○同意，適用簡式審判程序，因此依同法第273 條之2 之規定，不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1及第164 條至第170 條規定之限制，核此敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，且查：

㈠被告先後為警查獲後經其同意採集尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司以免疫學分析法（EIA） 及層析質譜儀分析（GC/MS） 方法檢驗結果，均呈第一級毒品嗎啡陽性反應，分別有該公司95年4 月21日、95年6 月22日、95年6 月29日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可按，足見被告之自白與事實相符。

㈡被告於95年6 月22日13時20分許，為警當場查獲，並扣得被告甲○○使用過之疑似殘留海洛因注射針筒1 支及疑似裝海洛因之夾鏈袋4 個可資佐證，並有照片6 幀在卷足憑。被告連續於前揭時地施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。

㈢又被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年11月2 日執行戒治期滿釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年12月1 日，以92年度戒毒偵字第1038號不起訴處分確定乙情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐。從而，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。

三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為其後施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。查被告甲○○行為後，94年1 月7 日立法院修正三讀通過之刑法，經總統於94年2 月2 日公布，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。而連續犯之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，手法相同，並觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。公訴人雖未就上開犯罪事實欄被查獲之犯行起訴，然此部分與被告施用第一級毒品海洛因論罪科刑部分，既有連續犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，犯罪事實一部經起訴者，其效力及於全部，該部分既經檢察官移送併案審理，本院自得加以審判。又被告前因施用毒品及竊盜案件，經原審法院分別判處有期徒刑各6 月確定，並定應執行刑有期徒刑10月，送監執行後，於94年6 月25日縮刑期滿執行完畢一節，有前開前案紀錄表1 份在卷可按，其於該有期徒刑執行完畢後，5 年內確係故意再犯本件有期徒刑之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，然因綜合比較新舊法結果，適用最有利於被告之法律，本案既然適用修正前刑法第56條連續犯之規定，為免造成法律割裂適用之結果，故仍應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，本件有2 以上刑之加重事由，遞加重之。

四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見：惟查：被告自95年4 月6 日起至同年6 月25日6 時許止，連續在高雄縣美濃鎮○○里○ 鄰○○路73巷18號住處，連續施用第一級毒品海洛因部分，原審未及一併審酌，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告因施用毒品案件，屢經觀察勒戒、強制戒治後，仍未戒絕毒品，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己健康，尚未危害他人，且犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1 年。扣案之被告使用過之疑似殘留海洛因注射針筒1支及疑似殘留海洛因之夾鏈袋4 個，因移送併辦之檢察署並未將之送驗，故殘留之物是否為第一級毒品海洛因，不得而知，故本院對此部分不便為任何諭知，應由公訴人另行處理，核此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項、第273 條之2 ，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第1 項，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。