臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第27號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　95年度上訴字第27號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2579號中華民國94年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5778號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：乙○○明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條所列第一級及第二級毒品，不得販賣。竟仍意圖販賣營利，於民國（下同）94年3 月4 日凌晨某時，在高雄市前鎮區某處，以新台幣（下同）10萬元之代價，向綽號「發仔」之不詳姓名年籍資料男子販入海洛因6 包及甲基安非他命3 包（海洛因共淨重19.2公克、甲基安非他命共毛重51.6公克）。同日2 時許，請不知情之友人賴瑞翔駕車（車號ZB-8196 號，乙○○母親劉綢所有）與其一同至高雄市○○區○○路46號處尋訪友人。警方因發覺該車行事有異，遂予以攔檢。乙○○見狀乃將裝有上揭毒品之咖啡色背包棄置於地上，然仍為警方當場查獲。警方並於該車輛後行李箱內扣得甜度測試機、電子磅秤、吸食器各1 個及夾鏈袋2 大包。因認被告乙○○涉犯違反毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。

三、公訴人認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品海洛因罪嫌，無非係以：被告陳稱扣案物為其所有，及以10萬元販入毒品之供述；證人賴瑞翔於警詢證述扣案物均為被告所有等語；扣案之甜度測試機、電子磅秤1 個、夾鏈袋2 大包及第一級毒品海洛因6 包、第二級毒品甲基安非他命3 包；高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告及法務部調查局鑑定通知書各乙份等證據資料，為其論據。被告乙○○於本院審判期日經合法傳喚未到庭陳述，惟其於本院準備程序到庭時則堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊買10萬元之毒品，其成分較純，但伊只有6 、7 萬元，餘款欠著，所以出賣的人就給伊加糖的毒品，伊都是自己施用，並無販賣意圖；又扣案測試機是在測試機由燃燒熱度，並不是在測毒品成分等語。

四、經查：

㈠94年3 月4 日凌晨2 時許，被告攜帶上開扣案毒品、甜度測試機、吸食器各1 個及夾鏈袋2 大包，乘坐於友人賴瑞翔駕駛車牌號碼ＺＢ—8196號汽車（該車為被告母親所有），因形跡可疑，經警在高雄市○○區○○路46號查獲等事實，雖經被告供承不諱，復有毒品等照片2 張附卷可稽，並有上開毒品及電子磅秤、夾鏈袋、吸食器、甜度測試機等物扣案可資佐證。又上開毒品經分別送請法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，送驗白粉6 包認確係第一級毒品（合計淨重19.20 公克、空包裝重2.40公克、純度15.05 ﹪、純質淨重2.89公克），晶體3 包係屬第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重51.5公克），此有法務部調查局94 年5月2 日調科壹字第220019853 號鑑定通知書（見偵查卷第28頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（見偵查卷第13頁）各1 紙在卷可憑，應堪採信。惟僅得認上揭扣案物品均係被告所有，且於上開時、地因形跡可疑，為警自被告使用之汽車及手提袋內查扣之事實，尚不得逕為推認被告係以販賣營利之意圖販入毒品之事實。

㈡被告確有施用第一、二級毒品犯行，業經原審法院以93年度訴緝字第218 號，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑1 年、就施用第二級毒品部分判處有期徒刑5 月，應執行有期徒刑1 年3 月，其施用第一級毒品及定執行刑部分，經上訴後，由本院以94年度上訴字第740 號撤銷原審判決，就施用第一級毒品部分改判有期徒刑1 年6 月（施用第二級毒品部分未經上訴而確定），被告上訴後，經最高法院於95年2 月16日判決駁回上訴而判決確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上揭法院判決書共3 份在卷可稽（見原審卷第20至22頁、本院卷第78至86頁）。而被告係自90年7 月19日起至94年3 月16日，連續施用第一級毒品海洛因；並自90年7 月19日起至94年3 月3 日，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，經警先後查獲11次，其中於第2 次查獲海洛因淨重32.54 公克、第5 次查獲海洛因22.79 公克、第7 次查獲海洛因淨重21.75 公克等情，有上開判決書可憑，顯見被告確有長期施用毒品成癮之現象甚明。被告既有長期施用毒品之習慣，且毒癮非輕，是其所辯為供施用而1 次以較便宜之價格購買數量較多之毒品，並非無據，顯亦不得僅因被告1 次以10萬元購買毒品，即遽然推認其有營利之意圖。

㈢依行政院衛生署管制藥品管理局表示：依文獻正常人之鹽酸海洛因每4 小時劑量為5 至10毫克，最低致死量200 毫克，但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死量增至數倍或10倍以上，由於國內藥物濫用者所採用之吸食方式不同，使用劑量難以常理估量，若在2 天內吸食量達1 錢（約相當3.75公克）之海洛因後，對身體仍無影響，表示該吸食者已嚴重成癮，對該藥物產生高度耐藥性，有該局90年9 月3 日管檢字第97701 號函可參。是不論被告施用毒品海洛因藥癮是否輕微，而扣案之海洛因6 包，其純質淨重僅2.89公克，有上開法務部調查局鑑定通知書可按，則該扣案之海洛因亦僅能供正常人數日之施用量（依正常人1 天對於鹽酸海洛因之最低致死量計算）。又被告自89、90年間，因施用第一、二級毒品，經2 次觀察勒戒、1 次強制戒治，並因90年至94年間經警多次查獲，而為法院判刑確定之事實，業如前述，故其既有長期施用海洛因行為，其對於毒品之耐藥性已較一般人為高；如以一般人最低致死量200 毫克計算，因被告長期施用，其耐藥性如增至一般人的10倍計算，則其單次致死量為不超過2000毫克（2 公克），而扣案之第二級毒品甲基安非他命驗後毛重51.5公克、純度不明，數量非多，綜合上情所示，被告辯稱伊購入上開毒品是為供己施用，應屬非虛。而被告係於94年3 月4 日凌晨某時，在高雄市前鎮區向「發仔」之不詳姓名年籍男子購入上開海洛因及甲基安非他命，已據被告自承在卷，衡諸被告係當日凌晨購入海洛因、甲基安非他命後，即由友人賴瑞翔駕車欲至友人家中吃飯，而於途中為警查獲，並無何客觀事實可證明被告係以販賣之意購入上開毒品，或於持有上述毒品中，另行起意將之販出甚明。

㈣至公訴人以扣案之夾鏈袋、電子磅秤、甜度測試機等物，為不利於被告之認定，然查吸食毒品者，以夾鏈袋分裝其所購買毒品，而空夾鏈袋亦屬日常生活中容易取得之物，一般人購買均會1 次購入1 大包，均非與常情有違；況以被告自始均稱其為分裝吸食用之毒品而購入夾鏈袋之事實，所供核與經驗法則並無矛盾，又為避免購買毒品重量遭販毒者減量或秤用欲施用毒品數量，使用電子磅秤秤重，亦屬常情。另被告對於「甜度測試機」之功能雖先後為係測試毒品是否有加入糖分、測機油用等不同之供述，非無可疑。且該甜度測試機經本院送請鑑定結果，亦有海洛因及愷他命陽性反應（見本院卷第56頁），可認該甜度測試機確為供被告測試毒品是否有加入糖分之用，而非測機油之用。然以被告長期施用毒品成癮，對毒品需求量大，為防遭毒販以低成分毒品混充高成分毒品，而購置該測試機使用，實亦難認有違常情。公訴人既未舉證該扣案物品與被告販賣毒品之犯行有關聯，僅以被告對於「甜度測試機」功用之供述內容前後有異而為被告有販賣意圖之推側，執為對被告不利之認定，尚非適當。準此，上述扣案物品均不足以證明被告有販賣海洛因或甲基安非他命之事實。

㈤又檢察官於原審審理時雖亦論告稱被告構成運輸毒品罪云云（見原審卷第115 頁）。惟按所謂運輸，係指以非法轉運輸送之意思，由甲地運至相當距離之乙地，且含有運輸之作用者而言（司法院院解字第3541號、第3853號解釋參照）。又按「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7 月總會決議參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪」（最高法院92年度台上字第1184號判決意旨參照）。經查：被告始終否認有運輸毒品之犯意，而其購得毒品後在車上先行施用，因手開刀不便開車，由友人賴瑞翔先載同至高雄市三民區找另一友人吃飯後再返家等情，業經被告供明在卷，是以被告因自己施用之需，而在高雄市以自己名義購得上開毒品，雖有置於車內移動情形，惟其既係以供己施用之目的而攜帶訪友，顯無運輸毒品之意思。況該等遭警查獲之毒品僅為第一級毒品海洛因6 包（合計淨重19.20 公克、空包裝重2.40公克、純度15.0 5﹪、純質淨重2.89公克），第二級毒品甲基安非他命3 包（驗後毛重51.5公克），數量非鉅，難認被告主觀上有運輸毒品之犯意，是被告上開行為亦不另構成運輸第一、二級毒品罪，併此敘明。

五、綜上所述，扣案毒品、電子磅秤等為被告所有之物，該毒品為被告以施用為目的購買，電子磅秤等物為供施用毒品所用，而毒品數量非多，其所辯是供自己施用等情，尚合於經驗法則。且本件並無查獲購買之人，販賣數量、價格、時地均無，公訴人僅憑證人賴瑞翔指稱扣案物品為被告所有之供述，及上開扣案毒品、電子磅秤、夾鏈袋等物，而認被告有販賣第一、二級毒品犯行，其所舉事證顯不足排除合理性之懷疑，而達於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實之程度，揆諸上揭規定及說明，當無從據以為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極事證足資認定被告確有被訴之販賣第一、二級毒品犯行，其犯罪自屬不能證明，應依法為被告無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、本件被告被訴上述販賣第一、二級毒品犯行，既經本院為無罪判決，檢察官移送本院併案審理部分（即95年度偵字第4567號、第7997號），與本件即無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，自應將此部分退由檢察官另行處理，附此敘明。

八、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。