臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第581號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第581號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3487號中華民國95年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7133號，暨移送併案：同署94年度毒偵字第9230號），提起上訴，暨移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第2584號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，後認無繼續施用毒品傾向，於93年7 月23日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年7 月23日以93年度毒偵字第2100號為不起訴處分確定。又於94年間因公共危險等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月確定，於95年1 月9 日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所明定之第一級毒品，不得持有、施用，仍於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年5 月13日上午某時起至95年3 月11日下午2 時許止，在高雄市○○區○○街127 巷26號等處，以將第一級毒品海洛因置入香煙內，或置入注射針筒內，再以水稀釋後注射之方式，而連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於：①94年5 月13日經高雄市政府警察局三民第一分局通知採尿；②94年11月5 日下午0 時30分許，在高雄市○○區○○街9 之3 號為警持搜索票查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因用之止血帶1 條、殘留有海洛因之注射針筒2 支、殘留有海洛因之夾鏈袋1 個、殘留有海洛因之吸管1支。③95年3 月11日下午3 時50分許，在高雄市三民區○○○路240 巷底為警查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒1 支。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送臺灣高雄地方法院、本院併案審理。

理由

一、程序方面─本件上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）經合法傳喚（見本院卷第35頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由─

㈠上開犯罪事實，有被告於94年5 月13日、94年11月5 日下午0 時30分許、95年3 月11日下午3 時50分許，為警查獲後所採尿液，經檢驗結果均呈嗎啡（為海洛因代謝物）陽性反應，有長榮大學94年5 月30日確認報告1 紙、高雄市立凱旋醫院94年11月14日F-94951 號、95年3 月20日H-099 號濫用藥物尿液檢驗報告2 紙在卷可憑（見三民第一分局0000000000號卷第2 頁，94毒偵9230號卷第5 頁，本院卷第38頁）；且94年11月5 日扣案注射針筒2 支、夾鏈袋1 個、吸管1 支經送鑑驗，均含有海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年12月20日第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號檢驗報告共4 紙在卷可稽（見原審卷第29至31、33頁）；並有94年11月5 日扣案止血帶1 條、95年3 月11日扣案注射針筒1 支可資佐證；復經被告於原審、本院一再供承不諱（見原審卷第94頁，本院卷第30頁）。足認被告自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告前於93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，後認無繼續施用毒品傾向，於93年7 月23日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年7月23日以93年度毒偵字第2100號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。足證被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品罪。

三、論罪及撤銷改判之理由─

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告各次施用第一級毒品前持有毒品之行為，本應各論以持有第一級毒品之罪，惟各該次持有毒品之行為為其後施用毒品之行為所吸收，不各另論持有第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪。公訴人雖僅就被告於94年5 月13日，在高雄市○○區○○街9 之3 號住處，施用第一級毒品之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一級毒品犯行，與提起公訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告前於94年間因公共危險等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月確定，於95年1 月9 日易科罰金執行完畢，有上開被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

㈡原審認被告有施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及就被告除自94年5 月13日起至同年11月5 日上午11時許止以外之如事實欄所示施用第一級毒品海洛因犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。檢察官、被告均以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審究，指摘原判決不當，均提起上訴，均為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑及沒收之理由─

㈠爰審酌被告前經觀察勒戒，仍未斷除毒癮，並有公共危險前科，業如前述，又再度施用毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1 年，以資懲儆。

㈡扣案殘留有海洛因之注射針筒2 支、殘留有海洛因之夾鏈袋1 個、殘留有海洛因之吸管1 支，因其上毒品與上開物品難以析離，應一體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。又94年11月5 日扣案止血帶1 條、95年3 月11日扣案注射針筒1 支，均為被告所有，且供被告施用第一級毒品海洛因所用之物，均依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。

五、適用之法律─

㈠刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段。

㈢刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1 項第2 款。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第10條第1 項：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。