臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第738號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第738號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3834號中華民國95年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8429號，移送併辦案號：同署94年度毒偵字第9716號、95年度毒偵字第1714號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第2922號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反懲治盜匪條例案件，經台灣高雄地方法院於民國84年10月3 日以84年度少訴字第68號判決處有期徒刑5年確定，入監執行後於86年5 月6 日縮短刑期假釋出監；又因施用毒品案件，先後2 次經裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於89年2 月10日、89年7 月11日釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官分別於89年2 月10日、89年7 月6 日以89年度毒偵字第874 號、89年度營毒偵字第218 號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣屆滿3 月其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，復經台灣高雄地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於90年8 月7 日釋放出所，嗣於91 年3月20日保護管束期滿未經撤銷視為戒治期滿（刑案部分則另行提起公訴經台灣高雄地方法院審理在案）；又其上開假釋亦遭撤銷，入監執行後於93年1 月7 日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶未悛悔，基於施用第一級毒品之概括犯意，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，自94年7月間某日至95年2 月25日，在高雄縣梓官鄉之公用廁所內，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因數次，約每週施用1 次。嗣於94年9 月20日下午1 時30分許，在高雄縣梓官鄉○○村○○道路為警查獲，並扣得甲○○欲施用之海洛因1 包（淨重0.16公克，空包裝重0.18公克）；又於94年11 月4日晚間6 時許，在高雄縣梓官鄉○○路2 號旁為警查獲，並扣得甲○○欲施用之海洛因1 包（淨重0.16公克，空包裝重0.17公克）；又於95年1 月11日下午6 時30分許，在高雄縣梓官鄉○○路旁為警查獲，並扣得甲○○欲施用之海洛因1 包（淨重0.29公克，空包裝重0.16公克）；再於95年2 月9 日13時5 分許，在高雄縣梓官鄉○○街95號，因另涉竊盜罪嫌為警查獲，在高雄縣警察局岡山分局偵查隊，經其同意後採集尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應而查獲。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送檢察官分別轉送台灣高雄地方法院及本院併案辦理。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告甲○○對於上揭施用第一級毒品之事實供承不諱，而其先後4 次為警所採尿液經送以酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法確認，均呈嗎啡陽性反應，分別有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：KＺ000000000000、KH2005B0000000、KＺ000000000000、KＺ000000000000）暨尿液採證檢驗對照表附卷可稽。又被告先後4 次為警查獲所扣得白粉各1 包經送鑑驗結果，均含海洛因成分，第1 次查獲者淨重0.16公克（空包裝重0.18公克），第2 次查獲者淨重0.16公克（空包裝重0.17公克），第3 次查獲者淨重0.29公克（空包裝重0.16公克），分別有卷附法務部調查局95年1 月24日調科壹字第220021987 號、95年1 月26日調科壹字第220022110 號、95年3 月10日調科壹字第2200 22532號鑑定通知書可按，此外復有查獲相片在卷可參。前開事證足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。又被告有如前開犯罪事實欄所列前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署89年度營毒偵字第218 號不起訴處分書在卷為憑，堪認被告確於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用第一級毒品之罪。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為為其施用之高度行為所吸收，毋庸另論。被告先後數次施用海洛因行為之時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。檢察官移送併辦部分雖未經起訴，然與起訴部分有裁判上一罪之連續犯關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究。又被告有如犯罪事實欄所列前科紀錄，已如前述，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定遞加重其刑。

四、原審因依毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及強制戒治後，猶未悛悔而再為本件施用毒品犯行，足見其毒癮匪淺，然念其犯後尚能供承犯行，態度良好，且毒癮戒絕確實不易，又其施用毒品乃戕害自身健康而未直接危害他人，以及犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1 年。又被告先後3次為警查獲所扣得之海洛因各1 包，詳如上述（送驗結果業如前述，海洛因外面之空包裝袋，因無法與海洛因完全析離，應一併視為毒品），均為被告欲供自己所施用之毒品，業經其供明在卷，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以被告於95年2月9 日13時5 分許，在高雄縣梓官鄉○○街95號，因另涉竊盜罪嫌為警查獲，在高雄縣警察局岡山分局偵查隊，經其同意後採集尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應而查獲之事實，原判決未及審酌云云，指摘原判決不當。然查原判決已經認定被告施用毒品至95年2 月25日，自無未及審酌之情形，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條、第273 條之1第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。