臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第78號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　95年度上訴字第78號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3496號中華民國94年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7790號），提起上訴（併案案號：94年度毒偵字第9019號），嗣本院訊問被告後，因被告自白犯罪，經詢問檢察官、被告意見後，乃裁定改行簡式審判程序，茲判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原名曾豐夫）前因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第739 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以91年度毒聲字第1186號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國92年11月2 日執行戒治期滿釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年12月1 日，以92年度戒毒偵字第1038號為不起訴處分確定。又曾於93年間，因施用毒品及竊盜案件，經原審分別判處有期徒刑各6 月確定，合併定應執行有期徒刑10月，送監執行後，於94年6 月25 日 縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於94年8 月18日晚上7 時許、94年9 月28日晚上7時許，在其高雄縣美濃鎮○○路73巷18號住處，以將海洛因置放於注射針筒內，再以水稀釋注射之方式，施用第一級毒品海洛因各1 次。嗣於94年8 月19日上午10時30分許，在高雄縣旗山鎮○○○路三桃山遊樂區廣場前，為警查獲，並扣得毒品海洛因2 小包（合計淨重0.19公克，空包裝重0.36公克）（原審誤載為海洛因1 小包，合計淨重0.01公克，空包裝重0.19公克）及其所有殘留海洛因注射針筒1 支；復於94年9 月29日因另犯竊盜案件經警查獲，警方查核其有施用毒品前科，乃經其同意採尿送驗後發覺。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局、屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於警偵訊、本院審理中自白不諱，且其為警查獲時所採集之尿液，經檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年9 月8 日，報告編號：KＺ000000000000號、94年10月21日，報告編號：KH2005Ａ0000000 號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表、屏東縣政府警察局里港分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各1 紙附卷可稽（見旗山分局警卷第6 頁、毒偵字第7790號卷第19頁、里港分局警卷第6 、8 頁）。而扣案白色粉末2 包、注射針筒1 支，經送驗結果，白色粉末含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.19公克、空包裝重0.36公克），注射針筒1 支呈海洛因陽性反應，分別有法務部調查局94年10月14日調科壹字第220021299 號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年11月1 日，報告編號：0000-000號檢驗報告各1 紙附卷可按（見原審卷第24、30頁）。足徵被告上開施用第一級毒品海洛因之自白與事實相符。另被告前因施用毒品案件，經依原審裁定送觀察勒戒及強制戒治後，於92年11月2 日執行戒治完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年12月1 日，以92年度戒毒偵字第1038號不起訴處分確定乙節，有台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可按（見毒偵7790號卷第9 至14頁、本院卷第11至15頁），其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用第一級毒品罪，事證明確，應予依法論科。

三、經查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品。被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 次施用海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重刑。被告於94年9 月28日晚上7 時許，在前揭處所施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟此部分與檢察官起訴經本院判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。又被告曾於93年間，因施用毒品及竊盜案件，經原審分別判處有期徒刑各6 月確定，合併定應執行有期徒刑10月，送監執行後，於94年6 月25日縮刑期滿執行完畢，有前開刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並依法遞加之。

四、原審據以論處被告施用毒品罪刑，固非無見；惟查：被告於94年9 月28日晚上7 時許，在前揭處所施用第一級毒品海洛因之犯行，原審未及審酌，自有未洽。檢察官執此提起上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，且於偵審中復為警查獲，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，被告所犯係自傷行為，尚未害及他人等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。扣案之白粉2包（淨重0.19公克、空包裝重0.36公克、包裝部分無法與毒品析離）經送驗結果，含有第一級毒品海洛因成分、注射針筒1 支則殘留海洛因而無法析離，均已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷毀之。又鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。