臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第936號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第936號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案於臺灣高雄第二監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第313 號中華民國95年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署94年度毒偵字第9861號，暨移送併案：同署95年度毒偵字第1113號），提起上訴，暨移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3782號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國92年間因施用第一級毒品、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑9 月、5 月確定，經定應執行刑為有期徒刑1 年1 月，於94年3 月25日縮刑期滿執行完畢。又於88年間因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，後於89年4 月8 日因停止戒治出監，再經臺灣高雄地方法院裁定撤銷停止戒治，於90年3 月20日強制戒治執行完畢出監，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年3 月27日以90年度戒毒偵字第419 號為不起訴處分確定。復於92年間因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於93年1 月9 日因毒品危害防制條例案件修正而報結。

二、甲○○仍不知警惕，於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年6 月間某日起至95年2 月26日止，連續在其位於高雄市○○區○○路46巷43號住處、高雄縣梓官鄉大舍村「大壽宮」及媽祖廟公廁內等處，以將海洛因摻水用針筒注射體內之方式，平均約每2 天施用1 次，而施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於：①94年10月20日下午4 時30分許，為警在高雄市○○區○○路與七賢路口查獲其涉犯竊盜案件，經徵得其同意採尿送驗；②95年1 月6 日下午2 時40分許，在高雄縣梓官鄉大舍村「大壽宮」男廁前為警查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因1 包（淨重0.09公克，空包裝重0.16公克）、殘留海洛因之注射針筒1 支。③95年2 月27日上午9 時10分許，在高雄縣橋頭鄉○○路旁為警查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因1 包（淨重0.34 公 克，空包裝重0.22公克）、供施用海洛因用注射針筒1 支。

三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送原審、本院併案審理。

理由

一、程序方面─本件被告甲○○（以下簡稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序審理，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由─

㈠上開犯罪事實，有被告於94年10月20日下午4 時30分許、95年1 月6 日下午2 時40分許、95年2 月27日上午9 時10分許，為警查獲後所採尿液，經檢驗結果均呈嗎啡（為海洛因代謝物）陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年10月31日第A00000000 號，台灣檢驗科技股份有限公司95年1 月10日KＺ000000000000號、95年3 月2 日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告共3 紙在卷可憑（見94毒偵9861號卷第15頁，原審卷第60頁，95毒偵2246號卷第27頁）；且95年1 月6日 、2月27日扣案白粉2 包，均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.43公克，合計空包裝重0.38公克），有法務部調查局調科壹字第220022485 號、95年4 月21日調科壹字第220022976 號鑑定通知書共2 紙在卷可按（見原審卷第30頁，95毒偵3782號卷第17頁）；又95年1 月6 日扣案注射針筒1 支經鑑驗，亦含有第一級毒品海洛因成分，高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年3 月14日第0000-000號檢驗報告1 紙在卷可稽（見原審卷第35頁）；並有95年2 月27日扣案注射針筒1支可資佐證；復經被告於原審、本院一再供承不諱（見原審卷第59頁，本院卷第32頁）。足認被告自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告前於88年間因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，後於89年4 月8 日因停止戒治出監，再經臺灣高雄地方法院裁定撤銷停止戒治，於90年3 月20日強制戒治執行完畢出監，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年3 月27日以90年度戒毒偵字第419 號為不起訴處分確定；復於92年間因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於93年1 月9 日因毒品危害防制條例案件修正而報結，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。足證被告於強治戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品罪。

三、論罪及撤銷改判之理由─

㈠按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告各次施用第一級毒品前持有毒品之行為，本應各論以持有第一級毒品之罪，惟各該次持有毒品之行為為其後施用毒品之行為所吸收，不各另論持有第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪。公訴人雖僅就被告於94年10月20日下午10時35分許採尿時回溯26小時以內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一級毒品犯行，與提起公訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告前於92年間因施用第一級毒品、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑9 月、5 月確定，經定應執行刑為有期徒刑1 年1 月，於94年3 月25日縮刑期滿執行完畢，有上開被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

㈢原審認被告有施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及就被告除自94年6 月間某日起至95年1 月6日上午某時止以外之如事實欄所示施用第一級毒品海洛因犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑及沒收之理由─

㈠爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治，仍未斷除毒癮，並有竊盜前科，業如前述，又再度施用毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆。

㈡扣案海洛因2 包（合計淨重0.43公克，合計空包裝重0.38公克），為毒品；殘留海洛因之注射針筒1 支（指95年1 月6日扣案），因其上海洛因與注射針筒已無法析離，均視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案注射針筒1 支（指95年2 月27日扣案），為被告所有，業據被告供明在卷（見岡山分局0000000000號卷第7 頁），復供被告施用海洛因所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。

五、適用之法律─

㈠刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段。

㈢刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第47條第1 項、第56條。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第10條第1 項：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。