臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第257號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第257號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度簡上字第947 號中華民國96年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12981 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○自民國（以下同）95 年2月16日至95年2 月20日止，在其所經營、設址於高雄市前鎮區○○○路193 號之公眾得出入之「臺灣巨蛋超商」內，擺放賭博性電子遊戲變異體「＠瑪」、「縱橫四海」、「賽馬」各1 臺、「網豹」2 台，藉此與不特定之賭客賭博財物多次，而經營電子遊戲場，因認被告甲○○涉有刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌及電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌。

二、原審以：被告甲○○另於95年7 月初某日起，在位於高雄市楠梓區○○路356 巷口之「上旺商行」內擺設利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機「小瑪莉」2 台，供不特定人投幣把玩娛樂，而經營電子遊戲場業，嗣於95年7 月24日20時許，經警當場查獲，而涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之案件，業經台灣高雄地方法院於95年9 月15日以95年度簡字第5219號判決處有期徒刑5 月，被告甲○○於95年9 月28日收受該判決，檢察官於95年10月2日收受該判決，並於95年10月11日確定，此有95年度簡字第5219號判決送達被告甲○○、檢察官之送達證書、被告甲○○台灣高等法院被告前案紀錄表資料、辦理刑事案件電話記錄查詢表1 紙在卷可查，而本件被告甲○○被訴自95年2 月16日至95年2 月20日止，在其所經營、設址於高雄市前鎮區○○○路193 號之公眾得出入之「臺灣巨蛋超商」內，擺放賭博性電子遊戲變異體「＠瑪」、「縱橫四海」、「賽馬」各1 臺、「網豹」2 台，藉此與不特定之賭客賭博財物多次，而經營電子遊戲場，認被告甲○○涉犯刑法第266 條第1項前段之賭博罪嫌及電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌一節，因經營電子遊戲場業之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「多次違法經營電子遊戲場業行為」評價為數罪，恐與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，基此而認被告多次違法經營電子遊戲場業行為，應僅成立「集合犯」之實質一罪，不論於刑法修正前、後均是如此，縱被告於刑法修正前、後各有多次違法經營電子遊戲場業行為，應仍僅論以一罪（均屬集合犯之實質一罪），以求理論之一貫，而不採「二段併罰說」（按：將於刑法修正前所為數次違法經營電子遊戲場業行為論以連續犯；另將於刑法修正後所為違法經營電子遊戲場業行為，論以集合犯，再將此二段違法經營電子遊戲場業行為，予以數罪併罰，此說就同為多次違法經營電子遊戲場業行為，於刑法修正前、後竟異其理論適用，不無矛盾，且依此說之結論，論以連續犯加重其刑後，再予數罪併罰，亦顯然不利於被告）。是被告所犯本件聲請簡易判決處刑部分，即與前開95年度簡字第5219號案判刑確定部分，具有實質上一罪關係，則被告本件犯行應為95年度簡字第5219號確定判決既判力效力所及，即犯罪之一部曾經判決確定，本件應改為諭知免訴之判決等語。

三、本院查：按接續犯或集合犯等包括一罪，乃指行為本質上原具有反覆、延續實行之特徵，行為人主觀上基於一個犯罪決意下，在同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應僅成立一罪。本質上具有重複特質之職業性、營業性或收集性之「集合犯」犯罪亦屬之。有最高法院86年台上字第3295號判例、95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。故得以包括一罪評價之行為，須犯罪行為之時間、地點極為密接而難以分割；或本質上具有重複特性之營業性等集合犯，始能論以包括一罪、實質上一罪。台灣高雄地方法院95年度簡字第5219號判決，係就被告甲○○自95 年7月初起迄同年月24日止，在高雄市○○區○○路356 巷巷口「上旺商行」擺設電子遊戲機台「小瑪莉」2 台，而違法經營電子遊戲場業之集合犯犯行為裁判，被告在該段期間內，在同一地點每天開店經營電子遊戲場業之數次犯行，固然具有反覆、延續實行之特性而屬於集合犯，應論以包括一罪；然該次判決所指之犯行，與本件所指被告甲○○自95年2 月16日至同年月20日止，在高雄市前鎮區○○○路193 號台灣巨蛋超商，擺放賭博性電子遊戲變異體機台5 台之違反電子遊戲場業及賭博犯行，二行為不僅在時間上相隔4 個多月，營業地點亦完全不同，被告甲○○在該二不同時間、地點經營電子遊戲場業之犯罪行為，各自獨立，彼此間絲毫不具有關聯性、反覆性、延續性，似應分別評價、各自成立一罪。原審判決將被告甲○○在不同時間且不同地點各違法經營電子遊戲場業之二個行為，遽認為集合犯之包括一罪、實質一罪，而諭知免訴判決，其適用法律自有違誤。

四、原判決未予詳查，遽以本件檢察官起訴的犯罪事實，與前開確定判決案件之犯罪事實（刑法修正前後之不同事實），具有集合犯之實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，而為本案免訴之判決，其未顧及刑法修正前後之不同法律效果，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，又為維護被告甲○○之審級利益，並為發回原審法院之諭知。

五、本件既諭知撤銷發回，則高雄地檢署檢察官移送併辦之96年度偵字第4272、4274、4275、4276、4277、4278、6975號案件已無從併辦，應退回由檢察官處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書條，判決如主文。