臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1405號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1405號

上訴人

即被告

甲○○ (另案於臺灣台南監獄執行中)

選任辯護人

劉新安律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第254 號中華民國96年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第19047 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之概括犯意，於民國95年1 月17日8 時許，在高雄市前鎮區○○○街497 巷8 號5 樓陳政煜（另由檢察官偵辦）住處，以每包新台幣（下同）500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予陳政煜；復於95年1 月20日21時許，在其位於高雄市前鎮區鎮○○街395 巷33號1 樓之1住處，以每包500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予陳政煜。嗣為警於95年1 月24日21時許，前往高雄市前鎮區○○○街497 巷8 號5 樓執行搜索時，當場查獲陳政煜所有之安非他命夾鏈袋1 包、安非他命吸食器1 個及被告所有之空夾鏈袋59個、安非他命吸食器2 組、葡萄糖1 包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。最高法院89年台上字第4173號判決可資參照。

三、本件公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於偵查中自白0000000000號手機係其所有、證人陳政煜之供述、證人即警員陳振興於偵查中之證述、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2 份及扣案之安非他命夾鏈袋1 包、安非他命吸食器1 個、空夾鏈袋59個、安非他命吸食器2 組、葡萄糖1 包等，為其主要論據。

四、證據能力部分：

㈠按被告以外之人（含被害人、告訴人、證人、共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，係屬傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人陳政煜於警詢之陳述，為審判外之言詞陳述，係屬傳聞證據，被告之辯護人亦爭執其證據能力，是本院認該陳述不具證據能力。然被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（最高法院94年台上字第6732號、94年台上字第6881號判決要旨參照）。依此說明，證人陳政煜於警詢所為陳述，雖不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執其於法院作證時所為陳述之證明力。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有明文。本件證人陳振興於偵查中所為陳述，業已依法具結，且無顯不可信之情況，依上開說明，該證人於偵查中所為陳述具有證據能力。

五、實體部分：訊據被告坦承曾在陳政煜之住處與陳政煜一同施用甲基安非他命及案發期間曾使用門號0000000000號行動電話之事實，惟堅決否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我只前往陳政煜住處與陳政煜一起施用甲基安非他命，不曾居住於該處，更無販賣甲基安非他命予陳政煜云云。經查：

㈠證人陳政煜於原審雖結證稱：95年1 月間被告為躲避警方查緝，要求借住我位於高雄市前鎮區○○○街497 巷8 號5 樓租處，前後借住約二週，當時我看被告以打火機、玻璃球及吸管製作施用安非他命之工具並當場吸用，我基於好奇而試用，被告供我免費施用，之後不好意思，我硬塞錢給被告，被告有收，我向被告購買約2 、3 次，每次1 小包，被告以最小的夾鏈袋盛裝安非他命給我，並未秤重量，通常我是在租處向被告購買，被告如不在租處，我即以0000000000號行動電話聯絡被告，每次購買金額為500 元或1,000 元，如被告身上沒有毒品，被告說要向朋友調貨，大約調貨3 、4 次，每次1,000 元等語（見原審卷第87頁背面至92頁）；惟其於警詢中係陳稱：一共向被告購買安非他命2 次，第1 次於95 年1月17日上午8 時，被告還未搬離時，在被告房間內購買1 包，價值500 元，第2 次於同年月20日21時，騎機車至被告住處購買1 包，價值500 元等語（見警卷第7 頁）。證人陳政煜之陳述前後不一，尚難盡信，自須其他補強證據以實其說。

㈡證人即陳政煜之女友王瓊方於原審證稱：95年1 月間，我每天會前往陳政煜住處，有看見被告，被告與陳政煜分住不同房間，我去時，被告都關在自己房間內，我不知道他在做什麼，陳政煜說被告拜託讓他住在那裏等語（見原審卷第93頁），其證詞僅能證明被告曾在陳政煜之住處居住，但尚無法直接證明被告有販賣甲基安非他命予陳政煜之事實，證人王瓊方之證詞不足採為認定被告犯行之證據。另證人即警員陳振興於偵查中證稱：當初持搜索票欲搜索被告住宅，我們在崗山南街497 巷8 號5 樓外埋伏時，發現陳政煜開門，我們就進入搜索，在陳政煜房間內發現甲基安非他命殘渣袋及吸食器，在被告房間內發現空夾鏈袋及吸食器，陳政煜表示殘渣袋原本裝有甲基安非他命，是向被告所購買等語（見偵查卷第35、36頁）；惟證人陳振興並未在場見聞被告販賣甲基安非他命予陳政煜之事實，其僅聽聞陳政煜陳述曾向被告販賣甲基安非他命云云，此部分核屬傳聞證據，自不得作為認定被告犯行之補強證據；又證人陳振興所述關於搜索之過程，只能證明扣案物品係合法扣押之物，不能證明被告確有販賣甲基安非他命予陳政煜之犯行。

㈢被告自承：門號0000000000行動電話是我母親所有，供我使用等語，雖核與證人陳政煜所述：被告之聯絡電話為0000000000等情相符，然原審法院向電信公司調取上開行動電話之通聯紀錄時，因已逾6 個月之保留期限，電信公司因而未能提供上開行動電話之通聯紀錄，此有和信電信股份有限公司96年3 月9 日函附卷可稽 (見原審卷第55頁)。 本案並無上開行動電話之通聯紀錄亦無監聽紀錄，殊難僅憑陳政煜知悉被告之行動電話號碼，即推論陳政煜指訴被告販賣甲基安非他命一事確係真實可信。

㈣扣案之殘渣袋1 個、吸食器1 個為陳政煜所有，扣案之吸食器2 組、空夾鏈袋59個、葡萄糖1 包為被告所有，業據被告陳明，並經證人陳振興於偵查中證述屬實，而該殘渣袋、吸食器玻璃球、吸食器玻璃球管各1 個，經送檢驗後，均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告在卷可證（見偵查卷第41、42頁，原審卷第24頁），上開扣案之殘渣袋及吸食器僅能證明證人陳政煜及被告有施用甲基安非他命之行為；而扣案之葡萄糖粉末，據被告供稱係供其施用海洛因所用，所述核與一般經驗法則相符，堪予採信。上開物品均不能作為認定被告販賣甲基安非他命之證據。至扣案之空夾鏈袋59個，雖然量多，而空夾鏈袋屬販毒者必備之物，但其用途非僅只於販賣毒品而已，亦可供施用毒品或一般日常生活之用，因此，在未查扣客觀上可認為係供販賣用之大量甲基安非他命及其他販毒工具如電子磅秤等物之情形下，實難因被告持有大量之空夾鏈袋即認定其必有販賣甲基安非他命犯行，準此，該扣案之空夾鏈袋59個亦難執為認定被告販賣第二級毒品犯行之確切證據。

㈤被告聲請傳訊證人李志良以證明其並無居住在陳政煜住處，及調閱本院96年度上訴字第806 號郭育偉違反毒品危害防制條例案卷以證明陳政煜只要為警查獲即為不實之證述云云，本院認與本案被告被訴販賣第二級毒品罪之事實無涉，無調查之必要；又證人陳政煜已於原審法院審理中到庭具結作證，且經被告及其辯護人行使詰問權在案，被告聲請再予傳訊，本院認無必要，附此敘明。

㈥綜上所述，本件除證人陳政煜之指訴外，並無其他佐證足以證明被告確有販賣甲基安非他命之犯行；此外，公訴人復未提出其他積極證據足資證明被告有犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，被告被訴販賣第二級毒品罪自屬不能證明。

六、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未洽，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。