臺灣高雄地方法院96年度訴字第254號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第254號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

　　　　　　本院公設辯護人 丙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19047 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1494號判處應執行有期徒刑5 年8月確定，於民國91年9 月24日縮短刑期假釋，嗣於93年1 月29日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之概括犯意，連續於㈠95年1 月17日8 時許，在高雄市前鎮區○○○街497 巷8 號5 樓甲○○（由檢察官另案偵辦）承租之處所，以每包新台幣（下同）500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予甲○○，及同年月20日21時許，在其位於高雄市前鎮區鎮○○街395 巷33號1 樓之1 住處，以每包500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予甲○○；

㈡自95年1 月9 日某時許至同年月20日某時止，甲○○在其上揭租處或以電話與丁○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡，向丁○○購買甲基安非他命，因丁○○身上已無甲基安非他命存貨可供販賣，遂先向甲○○收取每包1000元之價金，再向其年籍不詳之友人販入甲基安非他命後，於甲○○之租處或丁○○之住處交付，前後共計3 次。嗣為警於95年1 月24日21時許，持搜索票前往甲○○租處執行搜索時，當場查獲甲○○向丁○○購得已施用之殘留甲基安非他命之殘渣袋1 包，及丁○○所有供分裝販賣用之空夾鏈袋59 個（另查獲丁○○所有供施用甲基安非他命之吸食器玻璃球1個、吸食器玻璃球管1 個、塑膠瓶吸食器1 組及葡萄糖1 包）。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

㈠按被告以外之人（含被害人、告訴人、證人、共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，係屬傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人甲○○於警詢之陳述，為審判外之言詞陳述，係屬傳聞證據，被告之辯護人亦爭執其證據能力，是本院認該陳述不具證據能力。然被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（最高法院94年台上字第6732號、94年台上字第6881號判決要旨參照）。依此說明，證人甲○○於警詢所為陳述，雖不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執其於本院陳述之證明力，應予敘明。

㈡又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有明文。經查：證人陳振興於偵查中所為陳述，業依證人之地位具結，且無顯不可信之情況，依上開說明，該證人於偵查中所為陳述，具證據能力。

㈢其餘檢察官起訴書援引之證據資料，除上開所述部分以外，經審判長提示並告以要旨後，被告丁○○、辯護人均知該書面陳述係審判外之書面證據，惟均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成過程並無不適當之情形，又對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項之規定具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告丁○○固不否認曾去過證人甲○○位於高雄市前鎮區○○○街497 巷8 號5 樓之租處，及案發期間曾使用門號0000000000號行動電話之事實，惟否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊僅有前往上開處所施用毒品，未曾居住於該處，更沒有販賣甲基安非他命給甲○○云云。經查：

㈠證人甲○○於本院審理時證稱：95年1 月間被告為躲避警方查緝，要求借住其位於高雄市前鎮區○○○街497 巷8 號5樓租處，前後借住約二週，當時見被告以打火機、玻璃球及吸管製作施用甲基安非他命之工具並當場吸用，基於好奇而試用，後來為了自己施用，即向被告購買，買了約2 、3 次，每次一小包，由被告以最小的夾鏈袋盛裝後交付，並未秤重量，通常係在租處直接購買，被告如不在租處，即以0000000000號行動電話聯絡，買受之金額為500 元或1000元，因時間已久，不復記憶，但詳細情形如警詢中所述；如被告身上沒有毒品，其會向友人調貨，調貨方式為由伊交付1000元予被告，調得後再由被告交付毒品，快則馬上調到貨，慢則約等候1 小時可交貨，調貨次數大約為3 至4 次，調貨之時間如在借住期間，係在租處交付，如被告已搬離租處，伊即至被告住處取貨等語（詳本院卷第87頁背面-92 頁）；於警詢陳稱：被告曾向其借住崗山南街租處，約自95年1月9 日起，至同月17日離開，伊吸食之安非他命（嗣經鑑定為甲基安非他命），係向被告購買，1 月17日上午8 時被告未搬離時，在其房間內向其買1 包，價錢500 元，同月20日21時騎機車至被告住處向其買1 包，價格亦為500 元，其販賣毒品之手機號碼為0000000000號等語（詳警卷第5-8 頁）。證人甲○○對於被告借住原因、自製吸食器施用、販售與交付甲基安非他命之地點、時間及缺貨時調取毒品之方式等事實，證述明確而詳盡，倘非確有其事，豈能對販賣之細節為完整之陳述。況被告亦自承警方在證人租屋處查獲之吸食器（證人房間內查獲吸食器玻璃球1 個，另一房間內查獲吸食器玻璃球管1 個、塑膠瓶吸食器1 組）均為其所有，足見證人甲○○上揭所言非虛。

㈡證人即警員陳振興於偵查中證稱：當初係持搜索票前往搜索被告住處，在外埋伏時，證人甲○○適到場開門，進入後，在甲○○房間內發現甲基安非他命殘渣袋及吸食器，甲○○表示殘渣袋本裝有甲基安非他命，是向被告所購等語（詳偵卷第35-36 頁）；證人王瓊方亦證稱：伊為甲○○女友，每日會前往其居處，95年1 月間曾聽甲○○提及被告借住該處，被告與甲○○分住不同房間，伊不只一次見過被告等語（詳本院卷第93-94 頁），足見被告所辯未曾居住甲○○租處等語，並非可採。尤以，被告自承門號0000000000行動電話為其母所有，贈與其使用云云；如非被告確以上開電話作為聯絡買賣毒品之用，證人林政煜何能知悉其使用之行動電話號碼，且於警詢及本院審理時毫不遲疑即予說出，益證甲○○所述曾以被告上開門號之行動電話聯絡買受毒品事宜之情，確屬真實。

㈢又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。查證人甲○○警詢雖未述及調取毒品之情節，又對於買受毒品之金額，與其於本院審理時所述，未能全然相符，惟查甲○○之警詢筆錄製作於95年1 月24日，距被告借住證人租處期間、搬離時間極為接近，當時證人對於被告販售毒品之時間、金額及次數，記憶理應較為清晰，是其於相距1 年後之96年5 月8 日在本院審理時稱因為時間已久，故第二次買受之金額不復記憶等語，合於常情；復證人於本院審理時亦述明，警詢中所稱向被告購買毒品係指以500 元代價向被告購買，且由被告當場交付毒品之部分，至於買受時，如被告身上無毒品無法當場交付，而需向其友人調取部分，則屬調貨，與前揭被告販賣之區別在於並非被告提供毒品而係他人提供，因此認為不同等語（詳本院卷第91頁）。是以，證人對於販賣毒品之定義，顯限縮於被告立即與其銀貨兩訖之情形，故而警詢中並未陳明被告向他人調取毒品之部分；在此前提下，證人甲○○在本院審理時就調貨部分所為證述，更屬明確而可採，且與證人在警詢所述，毫無扞格之處。

㈣按「刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯」，最高法院25年上字第2253號判例可供參照。又一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第301 號判決參照）。本件被告丁○○明知甲○○係為施用而向其購買甲基安非他命，且曾先後二次提供毒品販賣予甲○○，期間雖因身上一時無毒品供販售，仍收受甲○○所交付之價金，並於向他人取得毒品後交付予甲○○，其所參與之收受價金及交付毒品行為，均係販賣毒品構成要件之行為；又被告係具有通常智識，及一般生活經驗之成年人，對於販賣毒品倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險而販賣毒品予甲○○之理，是被告所實施者，據證人甲○○所證述，縱係為其調貨之行為，亦難解免販賣毒品之罪責。而被告以調貨之形式販賣毒品予甲○○之次數，據甲○○陳稱雖為3 、4 次，並非確定，惟依罪疑唯輕原則，本院認定此部分被告販賣毒品之次數為3 次，所得金額為3000元。

㈤此外，尚有警方於證人甲○○租處查獲之購自被告已施用之殘渣袋1 個、吸食器玻璃球1 個、吸食器玻璃球管1 個、塑膠瓶吸食器1 組扣案可佐，及現場扣案物品照片6 幀可參；扣案之殘渣袋、吸食器玻璃球、吸食器玻璃球管各1 個，經送檢驗後，均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告在卷可證。是本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪以認定，被告上開所辯各詞，無非卸責之詞，不足採信。

二、論罪科刑之理由

㈠查被告丁○○行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查：

⑴被告行為後業已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告所犯數次販賣第二級毒品犯行，即應論以數罪分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前後之規定，以適用行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯較有利於被告。

⑵又被告行為後，刑法有關累犯之規定亦已修正，以故意再犯為限，始有累犯之適用；查被告於前案執行後5 年以內所犯本案為故意再犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1 項，論以累犯。

⑶綜合上述，本件關於連續犯部分，應依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，適用修正前之刑法處斷。

㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告5 次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條論以連續販賣第二級毒品罪，並加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。被告販賣前後持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反麻醉葯品管理條例案件，經法院判處應執行有期徒刑5 年8月確定，於91年9 月24日縮短刑期假釋，嗣於93年1 月29日假釋期滿未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應逕依修正後之刑法第47條第1 項，論以累犯，加重其刑（無期徒刑部分不得加重），並遞加之。

㈢爰審酌被告自身施用毒品，應知毒品對國民身心健康戕害之鉅，竟為牟不法利益致鋌而走險，多次販賣第二級毒品，助長毒品施用之泛濫，造成之危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且於犯罪後否認犯行，態度非佳，惟念其販賣之數量非鉅、所得不多，及其智識程度為國中畢業之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣沒收部分：

⑴扣案之空夾鏈袋59個，為被告所有，業據其陳明在卷（詳本院卷第67頁），以其數量非少，顯非供施用所需，且據證人甲○○證述係用以分裝甲基安非他命供販賣之用，惟既尚未供販毒所用即為警查獲，自不得依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收，而應依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收。

⑵被告5 次販賣第二級毒品所得計4,00元（二次各為500 元，三次各為1000元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收，及宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑶未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），雖為被告之母楊陳彩銀所有，惟已贈與被告使用，業經被告陳明在卷（詳本院卷第67頁），並供其販賣毒品時聯絡買賣之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑷扣案甲○○所有之殘留甲基安非他命之殘渣袋1 個，係甲○○購入後供其施用甲基安非他命所用；扣案被告所有之吸食器玻璃球1 個、吸食器玻璃球管1 個、塑膠瓶吸食器1 組、葡萄糖1 包，均與其販賣第二級毒品之犯行無關，以上扣案之物，均無庸在本案諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前第56條、刑法第47條第1 項、第38條第1 項第2款，判決如主文。