臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1506號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1506號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1546號中華民國96年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2651號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年毒聲字第116 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年2 月24日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署以95年度毒偵字第1043號不起訴處分確定在案。詎其仍不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第1 級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第1 級毒品海洛因之犯意，於95年8 月23日某時，在高雄縣杉林鄉○○路152 巷3 號住處，以將海洛因粉末摻水置入針筒後注射之方式，施用海洛因1 次，嗣於同日下午4 時10分許，為警在高雄縣美濃鎮○○路○ 段美濃圳堤上查獲，並扣得第1 級毒品海洛因白色粉末1 小包（檢驗前淨重零點0.064 公克，檢驗後淨重0.049 公克），及甲○○所有，供其施用殘留有第1 級毒品海洛因之注射針筒1 支。

二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序及證據能力部分：

一、上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

二、本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官於原審法院審判程序對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，均得為證據。

貳、實體部分：

一、被告甲○○於本院審判期日未到庭，惟上揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理時供認不諱（見原審卷第35至37頁、第48至53頁），且被告遭查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有嫌犯代號及真實姓名對照表、台灣科技股份有限公司95年9 月6 日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第13頁、95年度毒偵字第7204號卷第30頁）。另扣案之白色粉末1 小包（檢驗前淨重零點0.064 公克，檢驗後淨重0.049公克），經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確屬第1 級毒品海洛因成分無訛，有該醫院95年9 月21日高市凱醫驗字第2443號檢驗鑑定書可稽（見95年度毒偵字第7204號卷第31 頁）；復有上述注射針筒1 支扣案可資佐證。又將扣案之上述注射針筒1 支，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈第1 級毒品海洛因陽性反應，有該院95年10月24日編號0000-000號檢驗報告可證（見原審卷第20頁），足認被告上開自白核與事實相符，自得採為認定被告犯罪之依據。又被告曾於95年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度毒聲字第116 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年2 月24日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署以95年度毒偵字第1043號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，足認被告確於觀察、勒戒釋放後，5 年內再犯施用第1 級毒品罪，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第1 級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯同條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。另中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日生效施行，本案被告犯罪時間係於96年4 月24日以前，又無該條例第3條規定不予減刑之情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑2 分之1 。

四、本件檢察官移送併辦意旨（96年度毒偵字第531號）略以：被告另基於施用第1 級毒品海洛因之集合犯意，於95年10月17日上午某時許，在其位於高雄縣杉林鄉○○路152 巷3 號住處，再施用第1 級毒品海洛因1 次，亦涉有違反毒品危害防制條例第10條第1 項犯行。且此部分與本案有包括一罪之集合犯關係，應併案審理云云。惟按95年7 月1 日開始實施之新修正刑法，刪除舊刑法第56條有關連續犯之規定，其修正理由謂：「對連續犯犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將原本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後之多次施用毒品之犯行，採1 罪1 罰，始符合立法本質。又按刑法上之集合犯，乃在構成要件上即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪。因此，集合犯固然係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之特性，故法律將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪之情形。然95年7月1 日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，茍行為人主觀上，非出於單一行為決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院96年度台上字第2083號判決意旨參照），俾與修法意旨相契合。查被告本案施用第1 級毒品海洛因之時間為95年8 月23日某時許，並於95年8 月23日下午4 時10分許被警查獲；而被告被警查獲後，另於95年10月17日上午某時許施用第1 級毒品海洛因，並經警查獲，觀之自95年8 月23日至95年10月17日止，相距有55天之久，已難謂時間密接，係短時間內反覆密集而為；況被告於95年8 月23日被警查獲後，已中斷其先前施用第1 級毒品海洛因犯意，被警查獲後再施用之行為，應係另外一個施用第1 級毒品海洛因犯意。又被告除於95年8 月23 日 施用第1 級毒品海洛因（起訴部分）外，縱另於95年8 月23日被警查獲後至95年10月17日止間，有持續施用第1級毒品海洛因之行為，然查，被告於95年8 月23日被警查獲後，其施用第1 級毒品海洛因之犯意，已隨同其被警查獲而中斷（見前所述），故本院認本案部分與被告其餘施用毒品部分間，均無實質上一罪關係，自均不得併予審判。從而，檢察官前揭移送併辦意旨，自難認為有理由。前揭移送併辦部分，應退回檢察官另行偵辦。

五、原審據予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）起訴論罪科刑部分與被告其餘施用第1 級毒品海洛因部分，並無實質上一罪之關係，已如前述。原判決就被告自95年8 月23日被警查獲後至95年10月17日止間施用第1 級毒品海洛因部分併予審判，容有未合。（二）中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日生效施行，原審未及適用予以減刑，同有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，且原判決尚有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告於前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其自制能力不足，尚無法擺脫毒品誘惑，亦未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，殊屬非是，第念其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人直接造成實害，且其僅施用毒品1 次，犯後又坦認犯行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間係於96年4 月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑為有期徒刑5 月，並依刑法第41條第1 項前段規定諭知易科罰金之折算標準。

六、查獲之海洛因1 小包（檢驗前淨重零點0.064 公克，檢驗後淨重0.049 公克）係毒品，又使用過之上述注射針筒1 支，亦與其內殘餘之毒品海洛因同屬無法析離，應將之同視為第1 級毒品無訛，從而不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第10條第1 項，第18條第1 項前段，刑法第11條前段，第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。