臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1813號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1813號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1611號中華民國96年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2103號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）90年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第7240號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，於90年12月27日認無繼續施用毒品之傾向執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度偵字第5497號為不起訴處分確定；於92年間因贓物案件，經台灣高雄地方法院以92年度簡字第3830號判處有期徒刑3 月確定；於92年間又因施用第一、二級毒品案件，經同院以92年度訴字第2350號判決判處有期徒刑8 月、3 月，上開3 罪經定應執行有期徒刑11月確定，於94年2 月6 日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年11月4 日上午某時，在其位於高雄縣林園鄉○○村○○○路110 號住處，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因甲○○為列管毒品調驗人口，且於95年11月4 日下午3 時30分許，在高雄縣林園鄉○○路○ 段73巷16弄7 號因涉嫌竊盜案件遭員警帶回警局調查，經員警採集其尿液送驗，甲○○之尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，始獲悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，於被告甲○○為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有長榮大學95年12月13日出具之確認報告暨列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1 件在卷可稽（該檢驗報告及送驗紀錄表，檢察官及被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，有證據能力），並經被告甲○○坦承不諱。而按海洛因經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應。被告有上開施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。再被告於90年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第7240號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，於90年12月27日認無繼續施用毒品之傾向執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，自應依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於92年間因贓物案件，經台灣高雄地方法院92年度簡字第3830號判處有期徒刑3 月確定；於92年間又因施用第一、二級毒品案件，經同院以92年度訴字第2350號判決判處有期徒刑8 月、3 月，上開3 罪經定應執行有期徒刑11月確定，於94年2 月6 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又被告犯罪時間在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4 月24日之前，所犯之罪合於減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑刑期二分之一，並先加後減。

三、原審論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見；惟查，就卷證資料僅能證明被告有於95年11月4 日上午某時，在其位於高雄縣林園鄉○○村○○○路110 號住處，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之事實，原審認定被告自95年10間起至同年11月4 日早上止，在其上開住處，每隔3 、5 天施用第一級海洛因1 次，尚有未洽（詳如後述理由四）。檢察官上訴意旨，以被告於起訴犯罪事實外，尚於96年1 月17日上午11時25分許採尿回溯24小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次，而聲請併案審理，雖無理由（詳如後述理由五部分），但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。

四、公訴意旨略以：被告自95年10間起至同年11月4 日早上止，在其上開住處，每隔3 、5 天施用第一級海洛因1 次云云。公訴人上開認定，係以被告之自白及上開長榮大學之檢驗報告為論據。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。本件被告有於95年11月4 日上午某時，在其位於高雄縣林園鄉○○村○○○路110 號住處，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之事實，除被告自白外，固有上開長榮大學之尿液檢眼報告足以佐證，但其餘部分自難僅憑被告之自白，遽認被告有檢察官起訴其餘部分施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，惟公訴人認該其餘部分與本院上開論罪科刑部分係屬集合犯實質上一罪關係，故該部分不另為無罪之諭知。

五、檢察官上訴及聲請併辦（台灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第6961號）意旨略以：被告於起訴犯罪事實外，尚於96年1 月17日上午11時25分許採尿回溯24小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次，而聲請併案審理云云。惟按所謂集合犯，乃在構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪（如常業犯、收集犯），施用毒品，在構成要件上尚難謂有此預定，且同條例第10條規定之施用毒品犯罪，並不以施用毒品「成癮」為構成要件。而檢察官上訴聲請併案部分，所指被告施用第一級毒品之時間為96年1月17日上午11時25分許採尿回溯24小時內之某時，與本案被告於95年11月4 日上午某時施用第一級毒品海洛因，兩者在時間上相隔2 月餘之久，顯見於上開併案部分所示時間，被告係另行起意施用第一級毒品海洛因，而難遽認被告係出於單一集合犯或接續犯之決意所為（最高法院96年8 月21日96年度第9 次刑事庭會議決議參考），爰將該聲請併案部分退回檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，96年犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。