臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第727號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第727號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案於臺灣臺南監獄執行中

　　　　　　　　　　現寄押臺灣高雄第二監獄

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4319號中華民國96年2 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7652號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防治條例案件入監執行後假釋出獄，於假釋保護管束期間，又犯贓物罪，經台灣高雄地方法院以92年度簡字第1848號判處有期徒刑3 月確定，嗣與前開保護管束撤銷後之殘刑接續執行，而於94年6 月14日縮刑期滿執行完畢。另因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第5744號裁定觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品傾向，復經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第473 號裁定送戒治處所施以強制戒治，因執行成效良好，無繼續戒治之必要，由台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第3886號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於93年1 月17日交付保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。詎未戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為：㈠於95年7 月28日晚上9 時10分許，㈡於95年8 月15日下午5 時30分許回溯24小時內某時，㈢於95年8 月23日下午2 時40分許回溯24小時內某時，㈣於95年10月17日（起訴書誤載18日，應予更正）晚上6 時30分許回溯24小時內某時，分別於附表一所示之施用地點等處所分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣分別於附表一所示之查獲時間、地點先後為警查獲，並分別扣得如附表二編號1 至6 、10所示之物及附表二編號7 、11甲○○所有預備施用毒品所用之物。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局、六龜分局及鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時自白不諱，且被告於上開時地先後為警查獲採尿送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年8 月14日、同年8 月28日、同年9 月8 日、同年11月16日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙（見警四卷第4 頁、檢一卷第27頁、警二卷第15頁、檢五卷第32頁）、高雄縣政府警旗山分局毒品危害防制條例案嫌疑人尿液對照表3 份、高雄縣政府警察局六龜分局偵辦毒品案件嫌犯代號與真實姓名對照表1 份等物在卷可稽（見警四卷第5 頁、警二卷第13頁、警三卷第33頁、檢壹卷第26頁），另扣案如附表二所示之物，其中編號1 、2 、4 、5 、6 所示之物，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果分別呈甲基安非他命陽性反應、海洛因陽性反應，有該院被告編號：0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000至183 號、185至187 號檢驗報告在卷可憑（原審卷第32-51 頁），另附表二編號3 所示之物經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果確為甲基安非他命（毛重0.26公克，驗後淨重0.05公克），亦有該院報告編號0000-000號檢驗報告在卷可參（見原審卷第34頁），另附表二編號10之粉末送驗結果確為海洛因（淨重16.54 公克，空包裝0.81公克），亦有法務部調查局95年11月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可考（見原審卷第36頁），足認被告之自白與事實相符，應可採信。

二、又被告前因施用毒品案件，因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第5744號裁定觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品傾向，復經原審以92年度毒聲字第473 號裁定送戒治處所施以強制戒治，因執行成效良好，無繼續戒治之必要，由原審以92年度毒聲字第3886號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於93年1 月17日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論，有被告全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見檢四卷第23頁、本院卷第14-25頁），是被告於前開強制戒治處分執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用毒品之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定依法訴追依法處罰。從而，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一、第二級毒品之罪。其持有第一、第二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告前後個4 次分別施用海洛因、甲基安非他命之犯行，其犯意各別，施用行為亦各自獨立，核屬獨立數罪，應分論併罰之。又被告前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防治條例案件入監執行後假釋出獄，然於保護管束期間，又犯贓物罪，經原審以92年度簡字第1848號判處有期徒刑3 月確定，嗣與前開保護管束撤銷後之殘刑接續執行，而於94年6 月14日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第14-25 頁），其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

四、原判決認定被告施用第一級、第二級毒品事證明確，予以論科，固非無見。惟原判決以：被告先後多次施用第一、第二級毒品之行為，均係基於施用者單一藥癮而反覆實行，行為模式相同，且前送經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒除毒癮，應認有常習、依賴性之病態性犯罪，依一般社會健全觀念，難認其數行為得以強行割裂，又侵害法益亦屬單一，在法律評價上，應論以包括一罪，則仍有未洽。蓋本件被告先後分別4 次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，施用時間分別相隔約18日、8 日、1 個多月，被告各次施用毒品間並非時間密接而無從獨立區分為數行為，無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為無疑。又施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將法院所認生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，一概論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品或成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。非得因施用毒品者常有反覆施用或成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，進而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之，仍應一次評價而論以一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項解為係針對習慣犯或成癮犯所為之集合犯規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，若將偶然施用者與反覆施用毒品成癮者，一體解為毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項規範之對象，而適用該條項同一法定刑度亦顯非妥適，況適用同一條項之情況下，未反覆施用毒品成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆施用毒品成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。綜上所述，毒品危害防制條例10條第1 項、第2 項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。原審論以集合犯之包括一罪，尚非正確。此外，被告除前開事實欄所載先後分別4 次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行外，其餘原判決所認定之被告施用海洛因之犯行，僅憑被告自白為唯一證據，而無其他證據足資補強，其認定事實亦非妥適，（此部分未經起訴書記載，尚非起訴範圍）。檢察官上訴意旨認併案部分與本件犯行乃集合犯，而為起訴效力所及，指摘原判決就併案部分未及審酌不當，固無理由（理由詳後述）。然原判決既有上開可議之處，即應由本院撤銷改判。爰審酌被告於前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，且多次施用毒品為警查獲，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。如附表二編號1 、2、4 、5 、6 所示之物，經送驗結果分別呈甲基安非他命陽性反應、海洛因陽性反應，另附表二編號3 所示之物經送驗結果確為甲基安非他命（毛重0.26公克，驗後淨重0.05公克），附表二編號10之粉末送驗結果確為海洛因（淨重16.54公克，空包裝0.81公克），業如前述，核均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第第二級毒品及第一級毒品，均屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。又殘留第二級毒品甲基安非他命之包裝袋與其上殘留之第二級毒品甲基安非他命已無從完全析離，且無析離實益，爰視為違禁物一併沒收銷燬之。至鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。另附表二編號7 、11所示之夾鏈袋均為被告所有預備施用毒品所用之物，業經其供述在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至附表二編號8 、9 所示之物，經送驗結果並無第一、二級毒品陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可憑（見原審卷第40-41 頁），且與扣案之零錢包1 只均非被告所有之物，均經被告陳述在卷，自不另為沒收之宣告，附此敘明。

五、併案意旨（台灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第833 號、第1835號、第4046號）另以：被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別：㈠於95年10月9 日晚上11時47分許採尿回溯24小時、96小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次，㈡於95年11月16日上午11時45分許採尿回溯24小時、96小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次，㈢於95年12月7 日中午12時10分許採尿回溯24小時、96小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次。與上開起訴部分為集合犯之一罪關係，應為起訴效力所及，應併予審判等語。惟被告多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為並非集合犯之包括一罪，已詳如前述。又被告各次施用毒品間並非時間密接而無從獨立區分為數行為，亦已認定如前，併案意旨所指被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行與被告被訴如事實欄所載之施用毒品犯行，相距多日，且均經警查獲後再度施用，顯可分為獨立數行為，而非集合犯甚明。準此，併案意旨所指被告犯行並非本件起訴效力所及，本院自無從併審，應退由檢察官依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項前段、第51條第1 項第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。