臺灣高等法院 高雄分院96年度抗字第246號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 96年度抗字第246號

抗告人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

　　　　　　　　　　現於現於臺灣泰源技能訓練所執行中

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請減刑及定其應執行之刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

①本院94年度簡上字第251 號判決正本，將「得上訴」誤載為「不得上訴」，本件受刑人甲○○收受本院94年度簡上字第251 號判決正本後，並未提起上訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可按，是其是否單純因上開判決正本記載「不得上訴」而放棄上訴，或因可歸責自己之事由，致未提起上訴？尚不明瞭，且本件被告並未選任辯護人為其辯護，故聲請人認受刑人所犯附表編號1 之罪，業已判決確定，尚有未洽。

②退一步言之，縱認本院94年度簡上字第251 號判決形式上業已「判決確定」。惟按，對於檢察官聲請簡易判決處刑之案件，無論是第一審判決或第二審（即地方法院合議庭）判決，其科刑之範圍僅以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，苟簡易判決之第二審，其科刑之範圍逾上開法定限制，即應依通常程序自為第一審判決，當事人對於該第一審判決，自得依法提起上訴。本件受刑人甲○○所犯附表編號1 之罪，本院94年度簡上字第251 號判決主文諭知「甲○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。扣案鑰匙參支沒收。」，判決據上論斷欄亦爰引刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段之規定，且該判決正本記載「不得上訴」，「但判決理由欄並未記載「自為第一審判決之意旨」，足見本院94年度簡上字第251 號判決之合議庭係以簡易判決程序之第二審地位而為第二審判決」。惟如前所述，檢察官聲請簡易判決處刑之案件，其科刑之範圍僅以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，而本院前開判決竟於判決主文諭知「甲○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。扣案鑰匙參支沒收。」，其判決顯然違背法令，且該判決對被告顯然不利，並剝奪被告之審級利益，應由最高法院檢察署署檢察總長向最高法院提起非常上訴，以資救濟，苟最高法院檢察署署檢察總長向最高法院提起非常上訴，最高法院必將撤銷上開判決，並發回由原審法院依判決前之程序更為審判。

③綜合上述，本件受刑人甲○○所犯『附表編號1 之罪 (即本院94年度簡上字第251 號)， 是否已判決確定』，尚有疑義。『縱認該判決已確定，惟該判決既有上開違背法令之處，應由檢察官聲請最高法院檢察署署檢察總長向最高法院提起非常上訴，待最高法院判決之結果，再依法處理』，以保障當事人之訴訟上權利。聲請人聲請本院就受刑人所犯附表編號1 之罪所處之刑，予以減刑，並與其所犯附表編號2 、3之罪所處之刑，定應執行刑，為無理由，應予駁回等語。

二、聲請人抗告意旨略以：受刑人所犯如附表編號1 所示之竊盜罪，前經臺灣高雄地方法院94年度簡上字第251 號判決確定，縱然判決正本就得上訴誤載為不得上訴，但被告即受刑人甲○○收受判決後，既未提出上訴，因案件是否得上訴係以法律之規定為準，非以判決正本之記載為準，故上開判決雖將得上訴誤載為不得上訴，但被告甲○○既然於94年7 月4日原審判決後收受判決未提出上訴，該案件即已判決確定，原審法院認為該案判決內容錯誤，有非常上訴之理由以及為保障被告之利益，而認為判決尚未確定等語，於法顯有未合，原審裁定未就聲請人聲請書中之附表1 、2 所示之犯罪均加以裁定減刑及合併定應執行刑，顯有違誤，爰請求撤銷原裁定等語。

三、經查：

壹、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。

貳、本件原裁定固認為原審法院就該院94年簡上字第251 號判決係進行第二審之審理程序，然科刑之範圍竟超出得宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金之範圍，該判決違背法令，有非常上訴之理由，以及判決正本將得上訴誤記載為不得上訴云云；然查，案件是否得上訴，係以法律之規定為準，而非以當事人之意思為準，則無論原審法院94年簡上字第251 號判決正本是否有就得否上訴為誤載之情形，然受刑人既未提起上訴，無論其未提起上訴之理由為何，該判決即已確定，原審裁定推論被告未提起上訴之理由是否係出於不知法律之規定或有無可歸責之事由云云；此種推論並無必要，蓋無論被告有無可歸責之事由，因對於刑事判決提起上訴者，其上訴期間為10日，無論被告有否歸責事由，均無法改變該判決已經確定之事實。

參、又按，對於簡易判決之上訴，依刑事訴訟法第455 條之1第3 項之規定，係準用刑事訴訟法第三編第一章（通則）及第二章（第二審）之規定。而審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第47條亦有明文。亦即審判期日之訴訟程序，是否確依通常程序審理，所行之訴訟程序究為第一審之訴訟程序抑第二審之訴訟程序，應以筆錄為證。經查，本件原審法院合議庭受理簡易判決之上訴案件，並經審理後，雖於未於判決書中敘明：「本院管轄之第二審合議庭，認為應適用通常程序審判，並自為第一審之判決」，然原審法院竟究係依據第一審程序或第二審程序而為審理判決，仍應依當時該案之法庭進行之訴訟程序之筆錄為準，並非以判決文有無提及自為第一審判決為準，亦即，應以原審之審判筆錄內，審判長係訊問被告或檢察官「上訴之理由為何？」、「對原審認定之事實，有何意見？」或係訊問被告「對起訴書之犯罪事實，有何意見？」，以及審判筆錄中係記載「請檢察官陳述起訴要旨」，或「請檢察官陳述上訴要旨」等等，以區辨原審進行之審判期日，究係單純行第一審之訴訟程序？抑係進行第二審之訴訟程序而依刑事訴訟法第364 條之規定，準用第一審審判規定之結果。自不因判決書中有無說明「本院管轄之第二審合議庭，並自為第一審之判決」之記載，即認原審法院係踐行第一審或第二審之訴訟程序，故本件原審裁定單以該院94年簡上字第251 號判決文並無記載自為第一審判決之文義以及論罪法條之引用而率認定原審法院係進行第二審程序，尚屬武斷。

肆、 再者，原審裁定自行認定該院94年簡上字第251 號判決有違背法令之非常上訴事由，應由檢察官聲請最高法院檢察署檢察總長向最高法院提出非常上訴救濟後，再依法處理本件94年簡上字第251 號之聲請減刑案等語，然查，案件是否有違背法令非常上訴之理由，尚非本件聲請減刑並定應執行刑之案件中所得斟酌，判決有無違背法令之處，自應依據非常上訴法定程序加以救濟處理，原審法院94年簡上字第251 號判決既已確定，該判決即有既判力及執行力，本院自受其拘束，原裁定竟實質審查同院94年簡上字第251 號判決之內容是否違法，尚有未當。

四、本件抗告意旨指摘原審裁定有上開不當之處，為有理由，原審裁定既有上開可議之處，該部分自屬無可維持，爰將原裁定關於附表編號1 未予減刑之部分及未與附表編號2 定應執行刑之部分撤銷，發回臺灣高雄地方法院，另為適法之處理。

據上論斷，依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

附表：受刑人甲○○減刑之案件一覽表┌───────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │竊盜 │公共危險 │竊盜 │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑1 年2 月，刑前│有期徒刑5月 │有期徒刑3月 ││ │強制工作3年。 │ │ │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 所 犯 法 條 │刑法第320條第1項 │刑法第185條之3 │刑法第320 條第3 項、第││ │ │ │1 項 │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │94年2 月2 日9 時40分許│94年6 月18日6 時許之後│94年7月19日21時許 ││ │起至同年5 月29日8 時許│某時 │ ││ │止 │ │ │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關、年度│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署││及案號 ├───────────┼───────────┼───────────┤│ │94年度速偵字第425 、 │94年度偵字第14393號 │94年度速偵字第1191 號 ││ │743 號 │ │ │├───┬───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 最 │法院 │臺灣高雄地方法院 │臺灣高雄地方法院 │臺灣高雄地方法院 ││ 後 ├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 事 │案號 │94年度簡上字第251號 │94年度交簡字第2103號 │94年度簡字第4723號 ││ 實 ├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 審 │判決 │94年6月24日 │94年7月29日 │94年8月15日 ││ │日期 │ │ │ │├───┼───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 判 │法院 │臺灣高雄地方法院 │臺灣高雄地方法院 │臺灣高雄地方法院 ││ 決 ├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 確 │案號 │94年度簡上字第251號 │94年度交簡字第2103號 │94年度簡字第4723號 ││ 定 ├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 日 │確定 │ │94年9月01日 │94年10月31日 ││ 期 │日期 │ │ │ │├───┴───┼───────────┼───────────┼───────────┤│合於中華民國九│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 ││十六年罪犯減刑│ │ │ ││條例 │ │ │ │├───────┼───────────┼───────────┼───────────┤│減刑後之宣告刑│ │有期徒刑2月又15日 │有期徒刑1月又15日 │└───────┴───────────┴───────────┴───────────┘