臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1870號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1870號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1813號中華民國96年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2272號），提起上訴暨移送併辦（96年度毒偵字第6761號、6762號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於民國93年5 月20日執行完畢釋放。又於94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年訴字第1338號判處應執行有期徒刑10月確定，於95年10月22日執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1 月4 日中午12時許，在高雄縣岡山鎮○○街76巷36號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。嗣於同年月5 日14時許，行經高雄市○○路與林森路口因行跡可疑為警盤查，經其同意採尿送驗，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於原審法院及本院審理時供認不諱，且被告經警查獲時所採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，確呈嗎啡陽性反應（海洛因在人體內代謝成嗎啡，係檢驗其尿液中嗎啡反應），有前揭檢驗機構96年1 月15日出具之檢驗報告在卷可稽。足認被告之自白與事實相符，自可採為認定犯罪事實之證據。

二、被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於93年5 月20日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再有施用毒品之情事，自應依法論科。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經原審法院以94年訴字第1338號判處應執行有期徒刑10月確定，於95年10月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、原審因認被告施用毒品之事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第47條之規定，審酌被告經強制戒治後，仍不知警惕，未能戒絕毒品而再犯施用毒品罪，足證前開保安處分措施尚難矯治其惡性，顯不宜輕判，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，及所犯為自戕行為，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑8 月；復敘明被告係於96年4月24日之前，犯毒品危害防制條例第10條第1 項之罪，符合中華民國96年罪犯減刑條例規定，應依同條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑為有期徒刑4 月，並依同條例第9 條規定諭知以新台幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

五、檢察官上訴意旨雖以：被告於96年3 月1 日14時30分許回溯48小時內某時起至同年4 月9 日19時許，亦有在高雄縣岡山鎮○○街76巷36號住處等處多次施用第一級毒品海洛因之情事，且上開施用毒品之犯行與起訴之施用犯行有集合犯之單純一罪關係，依審判不可分之原則，應為起訴效力所及，原審未及審酌，指摘原判決不當。惟按：94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。另依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，此有最高法院96年台上字第4762判決可資參照。是在刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件得評價為一罪外，自應一罪一罰。查本件起訴部分被告係於96年1 月4 日在其住處施用毒品，已如前述；而併案部分，被告係於96年3 月1 日14時30分許回溯48小時內某時起至同年4 月9 日19時許施用毒品，施用時間相距將近2 月之久，依前開說明，自難認被告係基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，從而檢察官以原審漏未就上開移送併辦部分予以審判，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。