臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1895號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1895號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（臺灣高雄看守所羈押中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴緝字第129 號中華民國96年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退毒偵字第238號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間因妨害兵役案件，經本院判處有期徒刑8 月確定，於89年1 月15日執行完畢，又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒，後認有繼續施用毒品之傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，其間經裁定停止戒治，於88年12月3 日強制戒治期滿。詎其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，於93年8 月6 日某時起至93年9 月21日某時止，每2 、3天施用1 次，以注射針筒施打方式或以鋁箔紙燒烤吸食方式，在高雄縣仁武鄉○○村○○○街33號居處，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於93年8 月6 日下午5 時10分許，在高雄縣岡山鎮○○路上為警查獲，並扣得其持有第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.08公克，包裝重0.27公克）及其所有供其施用毒品之摻有海洛因注射針筒1 支；嗣經警方移送檢察官偵查後獲准限制住居，又於93年9 月21日下午4 時許，為警在高雄縣岡山鎮○○路阿公店溪旁便道查獲上情。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敍明。

二、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院均坦承明確，又其於上開時、地為警查獲2 次所採之尿液，經送檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府衛生局93年8 月13日、10月8 日煙毒尿液檢驗成績書，高雄醫學大學附設中和紀念醫院93 年9月21日、94年4 月26日濫用藥物尿液檢驗報告（見第238 號核退偵卷第1 、5 頁，第5672號偵卷第25頁，原審訴字卷第27頁）可證，另被告於93年8 月6 日為警查獲時所扣押之海洛因1 包，送驗結果確含海洛因成分，驗後淨重0.08公克，包裝重0.27公克等情，有法務部調查局93年9 月7 日調科壹字第2200 17950號鑑定通知書可證（見第238 號核退偵卷第2 頁），另於同日扣押之注射針筒1 支，經送驗結果亦呈海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000號檢驗報告在卷可稽（見原審訴字卷第24頁）。此外，被告有如上述事實欄所列前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用第1 級毒品罪之事證明確，其犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，已為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用海洛因行為之時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依刑法修正前第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑（被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又被告前於87年間因妨害兵役案件，經本院判處有期徒刑8 月確定，於89年1 月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47 條 ，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，即應依裁判時之修正後刑法第47條規定論以累犯（95年11 月7日95年第21次刑事庭會議刑議字第6 號決議足參），加重其刑，並依法遞加重其刑。

四、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告於93年8 月6 日為警查扣其所有供其施用第一級毒品而摻有海洛因之注射針筒1 支，原判決未併予宣告沒收銷燬，自有未洽。

五、被告上訴指稱其應適用後述減刑條例，並無理由（如後所述），又公訴人上訴雖指原判決未論以被告係屬集合犯等語，然被告所為上開連續犯行，全部均屬上開刑法修正施行前所為，此部分於刑法修正施行後，自應如上所述適用最有利於被告之刑法修正前連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議中五、4 「連續犯」，關於此部分之意旨參照），公訴人上訴亦無理由；惟原判決有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒與強制戒治後，猶未悛悔而再為本件施用毒品犯行，足見其毒癮匪淺，然念其犯後尚能供承犯行，態度良好，且毒癮戒絕確實不易，又其施用毒品乃戕害自身健康而未直接危害他人，以及犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑；又本條例自中華民國96年7 月16日施行，中華民國96年罪犯減刑條例第5 條、第16條定有明文。本件被告於該條例施行前之94年8 月26日即經原審通緝，而於96年7 月23日為警緝獲到案，此有通緝書（見原審訴字卷第68頁）、高雄市政府警察局三民第二分局通緝案件移送書（見原審訴緝卷第2 頁）在卷，則依上開規定自不得予以減刑。末查扣案之海洛因1 包（驗後淨重0.08公克，包裝重0.27公克）係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。另扣案之摻有海洛因之注射針筒1 支，係屬被告所有而供其施用第一級毒品所用之物（已據被告供明，見第1074號警卷第1 頁反面），而針筒內之殘留海洛因無法與針筒單獨剝離，應全部視為海洛因毒品，而適用毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項，修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。