臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2022號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2022號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

號

現於臺灣高雄看守所（選任辯護人　李靜怡律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第332 號中華民國96年9 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第32806 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國92年間因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院以93年度簡字第1053號判處有期徒刑3 月確定，於93年8月30日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）及硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠或紅豆）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得擅自持有、非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之單一犯意，先於95年12月5 日凌晨2時許，在高雄市○○路與四維路口，向籍址不詳綽號「阿福」之成年男子以新臺幣（下同）18,000元之代價購入K 他命20公克，另以15,000元之代價購入100 顆一粒眠（每顆150元），再將所購入之K 他命每0.7 公克以夾鏈袋分裝成1 小包（含袋重約0.9 公克），並預備以每包K 他命800 元或900 元不等之價格及每顆一粒眠300 元之價格伺機販賣予不特定之他人，而藉此牟利。嗣為警循線於95年12月12日晚上7時30分許，前往其高雄市三民區○○○路268 號5 樓之35號住處查訪，於其書桌上發現擅自持有第三級毒品一粒眠，經甲○○同意搜索後，當場扣得預備供其販賣之K 他命6 包（驗前淨重4.45公克，驗後淨重4.44公克）、一粒眠41顆（單顆淨重0.175 公克，全部驗前淨重7.175 公克，驗後淨重7.17公克）及供其施用之第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）0.2公克（施用第二級毒品部分犯行另案偵辦）、帳冊1 本、電子磅秤2 台、行動電話2 支（序號分別為：000000000000000 號及0000000000000000號），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項前段定有明文。而被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查，此亦有最高法院23年上字第868 號著有判例。

㈠被告甲○○指稱其於95年12月13日所為警詢、檢察官內勤訊問及本院羈押訊問之筆錄內容非出於自由意思所為，而係遭員警以「『若不承認，則全部帶回去，全部一起移送…』、『看你是要簡簡單單的作筆錄，還是複雜的作筆錄，最好是承認…』、『販賣這個只有關幾個月而已，認一認，就可以交保了…』」等語脅迫、利誘、詐欺後所為之陳述，而否認其警詢筆錄之任意性，經原審法院勘驗被告警訊錄音帶結果顯示，該份警詢筆錄係採一問一答，邊問邊寫之方式所製作，警詢筆錄之內容，雖非逐字記載，然經勘驗結果，與被告之陳述大致相符，且迄於警詢筆錄製作完成，要求被告簽名蓋章時止，均有全程連續錄音，並無何遭脅迫之情事，原審法院當庭勘驗被告警詢錄音帶核閱無誤，有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第102-108 頁），且被告亦坦承：「警察與被告大致語氣平和，一問一答」等情（見原審卷第90頁之陳報狀），而經原審法院訊問證人盧有財亦即於上開時、地查獲被告並參與製作被告警詢筆錄之高雄市政府警察局三民第二分局警員於原審法院審理時證稱：「我於案發當日到被告住處查訪，經被告同意搜索發現毒品，逮捕被告時，被告自行承認毒品係他自己的，其中一粒眠及K 他命是要賣的，我並沒有對被告說『要簡單處理或是要複雜處理』、『認罪在法院就可以交保』，在現場的其他一男一女經盤查身份後，沒有問題就讓渠等離開，我並未於詢問被告案情後才製作筆錄」等語（見原審卷第213-215 頁），另證人即當日在場之被告友人乙○○於原審法院審理時亦證稱：「我不清楚警察有恐嚇被告說如果被告不承認的話，要把他們全部移送」等語（見原審卷第174 頁），足認被告並未遭員警以脅迫、利誘、詐欺等不正方法違法取供。而在今日資訊發達及檢警機關嚴格查緝毒品之社會氛圍下，販賣第三級毒品係屬重罪當屬眾所皆知之事實，而被告係一智慮正常之成年人，又豈會相信販賣第三級毒品只需關幾個月等情，亦足認被告所辯不足採信。另參以被告於96年1 月2 日偵查訊問及96年1 月18日移審訊問時，均僅稱遭警察以「認罪就可以交保」等語詐欺云云，而從未提及遭員警以「若不承認，則全部帶回去，全部一起移送…」、「看你是要簡簡單單的作筆錄，還是複雜的作筆錄，最好是承認…」等語利誘、脅迫等情，而直至96年2 月2 日之原審準備程序始以上詞置辯，是若被告確係遭警察以「若不承認，則全部帶回去，全部一起移送…」、「看你是要簡簡單單的作筆錄，還是複雜的作筆錄，最好是承認…」等語利誘、脅迫，為何被告於96年1 月2 日偵查訊問及96年1 月18日移審訊問時均未向檢察官及原審法院供出上情，益徵被告上開辯詞，均係臨訟杜撰，不足採信。

㈡被告辯稱其警詢、檢察官內勤訊問及原審法院羈押訊問之筆錄內容非出於自由意思所為，而係遭員警脅迫、利誘、詐欺後所為之陳述云云，不足採信。是被告於警詢、檢察官內勤訊問及原審法院羈押訊問之筆錄內容筆錄，既查無係被告遭員警以脅迫、利誘、詐欺後所為之陳述，則被告上開筆錄顯係據其出於自由意志所為陳述之內容而為記載，自具有證據能力，得採為本件判決之基礎。

二、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年12月25日檢驗報告影本2紙（編號0000-000、0000-000）係檢察機關委託鑑驗後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品帳冊1 本、手機2 支、電子磅秤2 台、K 他命6 包（毛重約5.4 公克）、一粒眠41顆、房屋租賃契約書，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上開時、地為警查獲第三級毒品K 他命6 包（驗前淨重4.45公克，驗後淨重4.44公克）、一粒眠41顆（單顆淨重0.175 公克，全部驗前淨重7.175 公克，驗後淨重7.17公克）、電子磅秤2 台、行動電話2 支之事實，惟否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：「我係遭警方脅迫、詐欺、利誘，始於警詢、檢察官內勤訊問及本院羈押訊問時自白犯行，事實上並未販賣毒品，扣案毒品係供自己施用」云云。於本院準備程序改稱：「警察在95年12月12日晚上7 時30分經我同意在高雄市○○○路268 號5 樓之35我的租住處搜索所查獲的毒品，都是我所有沒錯，這些東西是當天在我租住處樓下向一個姓名不詳成年人綽號『小陳』買的，以4,800 元買K 他命6 包、驗前淨重4.45公克。另外一粒眠的部分，我是在95年12月9 日凌晨3 、4 點許，在我租住處樓下向『小陳』購買，以每粒20元的價格買50粒的一粒眠（即紅豆）。上面這些東西都是我自己施用，我否認販賣。」云云。

二、經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、內勤檢察官訊問及原審法院羈押訊問時均自白不諱，而其自白並非遭警方脅迫、詐欺、利誘而為之非任意性自白，亦已如上述，稽之被告對於：「⑴其販入毒品之對象為「阿福」；⑵販入毒品之時間為95年12月5 日凌晨2 時許；⑶販入毒品之目的係為伺機販賣予不特定人牟利；⑷販入毒品之價格為20公克K 他命18,000元及一粒眠每顆150 元；⑸販入毒品後將K 他命每0.7 公克以夾鏈袋分裝成1 小包（含袋重約0.9 公克）；⑹預備販出毒品之價格為每包K 他命800 元或900 元不等之價格及每顆一粒眠300 元之價格；⑺扣案2 支電話係為預備供販賣毒品所用」等關於本件犯罪事實之重要情節均能清楚交代，苟非真有其事，被告焉能就其意圖販賣毒品而販入毒品之犯行為如此清楚之供述，顯見被告之自白應非虛假。再參以證人即查獲員警盧有財在原審法院審理時證稱：「我於案發當日到被告住處查訪，經被告同意搜索發現毒品，逮捕被告時，被告自行承認毒品係他自己的，其中一粒眠及K他 命是要賣的」等語（見原審卷第213-215 頁），按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告迭次自白，均係出於自由意志，上揭陳述，被告較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡利害而為虛構不實之陳述，且確與警員人贓俱獲被告各情完全相符，自得採為本件判決之基礎。此外，警方查獲第三級K 他命6 包（驗前淨重4.45公克，驗後淨重4.44公克）、一粒眠41顆（單顆淨重0.175 公克，全部驗前淨重7.175 公克，驗後淨重7.17公克）、被告所有預備供其販賣毒品所用之電子磅秤2台扣案可稽，並有95年12月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣案物照片4 張在卷足參（見警1 卷第13至16、32、33頁），而上開扣案毒品經檢驗結果，確係第三級毒品K 他命及一粒眠，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年12月25日檢驗報告2 紙（見偵1 卷第21、22頁）附卷可稽。是被告之自白已有相當之證據資料予以補強，應堪信為真實。由上揭各證據資料研析，足認被告之自白核與事實相符。

㈡被告於警詢、內勤檢察官訊問及原審法院羈押訊問時業已陳稱：「我係向『阿福』以18,000元之代價購入K 他命20公克，另以15,000元之代價購入100 顆一粒眠（每顆150 元），再將我所販入之K 他命每0.7 公克以夾鏈袋分裝成1 小包（含袋重約0.9 公克），而預備以每包K 他命800 元或900 元不等之價格及每顆一粒眠300 元之價格販賣予不特定人」等語屬實，據此推斷，被告所販入20公克之K 他命約可以分裝成29小包，而預備以每包K 他命800 元或900 元不等之價格販賣予不特定人，可以得款約23,200元或26,100元，是被告如將所購入之20公克K 他命出售將可獲利5,200 元（23,200元-18,000 元=5,200元）至8,100 元（26,100元-18,000 元=8,100）不等之利益，另被告如每出售1 顆一粒眠亦將可獲利150 元（300 元-150元=150元），是足認被告確有藉由販賣第二級毒品以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。於本院準備程序改稱：「向一個姓名不詳成年綽號『小陳』買的，以4,800 元買K 他命6 包、驗前淨重4.45公克。另外一粒眠的部分，我是在95年12月9 日凌晨3 、4 點許，在我租住處樓下向『小陳』購買，以每粒20元的價格買50粒的一粒眠（即紅豆）。上面這些東西都是我自己施用，我否認販賣。」云云。核屬卸責之詞，不足採信。

㈢本院審理時，選任辯護人李靜怡律師要求傳訊證人即警員林忠男、證人即警員林旺伸、證人乙○○、證人蔡鴻騰、證人丙○○。97年5 月6 日本院審理時經檢辯雙方交互詰問，證人即警員林忠男結證稱：「95年12月12日參與本件搜索被告甲○○家，當時未持搜索票，先按電鈴，經甲○○同意後始進入搜索。我乃該警勤區管區警員，據報該處有販賣毒品的嫌疑，故前往察看，提供線報者不願製作筆錄，當天除甲○○外，另有一男一女在場，搜獲物詳如扣押筆錄所載，另在衣櫃裡面看到一疊現金，當事人稱是還貸款用，無法證明是販賣毒品所得，故未扣押。所搜到之毒品，甲○○自承係其所有，未問其毒品用途。帶甲○○回警局，似未言明毒品是販賣用」等語、證人即警員林旺伸結證稱：「95年12月12日在甲○○住處搜索時，記不得是否有發現現金，查獲搖頭丸等毒品，現場未問其用途，被告亦未承認販賣。現場除被告外，另有一男一女是甲○○朋友，均無毒品的前科。搜索時，未曾囑令被告承認販賣即可交保。」等語、證人蔡鴻騰結證稱：「我乃被告甲○○國中同學，95年12月份，我在墾丁從事中華電信之光纖電纜工程，95年12月3 日星期日的晚上被告來找我，翌日（12月4 日星期一）我請假陪他玩，居住民宿喝酒、打牌，我陪到5 日凌晨1 、2 點左右離開此一民宿，被告甲○○待到12月5 日星期二中午離開墾丁。」等語、證人丙○○結證稱：「95年12月初星期天我與甲○○到墾丁找蔡鴻騰玩，住在一間民宿，好像在晚上9 點出發約12點才到。星期一晚上蔡鴻騰有來找我們，我們一起逛街，之後我們就回去睡覺，蔡鴻騰就回公司了。」等語。97年5 月20日本院審理時證人乙○○經檢辯雙方交互詰問，證人乙○○結證稱：「95年12月12日警察在被告住處搜索時，我與女友均在場，是買飯給他吃。當天警方搜到現金約十幾萬元警察未予扣押，警察口氣很凶，問甲○○看是要簡單處理或複雜處理，叫他認一認就不扣押這些錢，到法院就可以交保，會讓我們兩人（即證人與女友）離開，甲○○怕而不言，我第一次遇到這種狀況也會害怕。甲○○有施用毒品，我與女友均無，當天我未與甲○○一起到警局，前揭陳述，係依據我在甲○○住處現場所聞話。」等語。由上揭各證詞研析，⑴選任辯護人詰問2 位警員證人，旨在證明當時逮捕、搜索現場是否有脅迫利誘等情形。但經詰問結果，並無施予強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，足徵被告之供述完全出於自由意志。⑵證人蔡鴻騰、丙○○之證詞，固足證明被告夥同丙○○於95年12月初星期日深夜赴墾丁找證人蔡鴻騰居住民宿，但證人蔡鴻騰證稱「係翌日（12月4 日星期一）請假陪玩，均在所居住民宿內喝酒、打牌，迄5 日凌晨1 、2 點左右離開此一民宿，被告甲○○待到12月5 日星期二中午離開墾丁」。證人丙○○則稱：「星期一晚上蔡鴻騰有來找我們，一起逛街，之後被告與丙○○就回去睡覺，蔡鴻騰就回公司。」但已無住宿記錄可供查考。證人蔡鴻騰係在墾丁從事中華電信之光纖電纜工程之人，既自承週一請假，而在所居住之民宿喝酒、打牌陪玩，迄5日凌晨1 、2 點左右離開此一民宿，以從事5 日之上班工作，何以知道被告甲○○待到12月5 日星期二中午離開墾丁。衡情當以證人丙○○所稱：「星期一晚上蔡鴻騰有來找我們，一起逛街，之後被告與丙○○就回去睡覺，蔡鴻騰就回公司。」之情較合乎經驗法則為可信。⑶證人乙○○並未隨同被告到警局及台灣高雄地方法院檢察署或台灣高雄地方法院，自不知被告在警局、檢察官偵查及台灣高雄地方法院羈押訊問各情，僅見聞警察在被告住處搜索之過程，未予扣押現場查獲之現金而扣押所查獲之毒品，依法並無不合；證人乙○○所謂「警察口氣很凶，威脅被告要簡單處理或複雜處理，承認販賣，到法院就可以交保」云云，與其於原審法院審理時證稱：「我不清楚警察有恐嚇被告說如果被告不承認的話，要把他們全部移送」等語兩歧，復核與被告於原審供承：「警察與被告大致語氣平和，一問一答」及證人盧有財警員於原審法院審理時證稱：「我於案發當日到被告住處查訪，經被告同意搜索發現毒品，逮捕被告時，被告自行承認毒品係他自己的，其中一粒眠及K 他命是要賣的，我並沒有對被告說『要簡單處理或是要複雜處理』、『認罪在法院就可以交保』，在現場的其他一男一女經盤查身份後，沒有問題就讓渠等離開，我並未於詢問被告案情後才製作筆錄」等語相悖。證人乙○○所述各情仍不能證明被告在警局、檢察官偵查及台灣高雄地方法院羈押訊問各情非出於自由意志。

㈣被告之選任辯護人李靜怡律師要求筆跡鑑定，經將扣案物品帳冊1 本及選任辯護人提出之被告平日筆跡送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定多次，均因被告提出之鑑定參考資料可供比對書寫字跡及字數不足，難以歸納其書寫特徵，致無法比對，無法鑑定，有該鑑識中心96年12月13日安朔字第0960001934號、97年3 月8 日憲直刑鑑字第0970000427號函等可按。被告於97年4 月14日本院準備程序已裁示捨棄鑑定，爰不再送鑑定。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、查愷他命及硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得擅自持有、非法販賣。又所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年台上字第2500號著有判例。是本件被告甲○○既係基於營利之意圖，而向「阿福」購入扣案第三級毒品K 他命及一粒眠，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告前於92年間因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院以93年度簡字第1053號判處有期徒刑3 月確定，於93年8 月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、原審為科刑之判決，由非無見，惟㈠毒品危害防制條例第2條第2 規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，於93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第11條之1 明定：「無正當理由，不得擅自持有」；第18條第1 項後段復規定：「查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」係屬行政罰之範疇，與同條項前段規定：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」係為刑事沒收之規定，核有不同。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收。而依據同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1 款之規定沒收之（最高法院95年臺上字第911 號判決意旨參照）。原審見未及此，就扣案K 他命6 包（驗前淨重4.45公克，驗後淨重4.44公克）、一粒眠41顆（單顆淨重0.175 公克，全部驗前淨重7.175 公克，驗後淨重7.17公克），經鑑定結果，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之，自屬違誤。㈡93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第11條之1 明定：「第三、四級毒品，…無正當理由，不得擅自持有」，此外其持有並無處罰之規定。原判決認被告非法持有，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無足取，但原判決既有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告甲○○係累犯，正值青年，竟不思以正當途徑取得金錢，明知第三級毒品K 他命及一粒眠戕害人體身心健康非輕，竟意圖營利而購入第三級毒品K 他命及一粒眠，並伺機販賣牟利，對於國人身心健康及社會秩序有莫大之潛在危害，且其犯後雖初曾自白犯行，然嗣後即飾詞否認犯行，以圖卸責，未見悔意之態度，念其僅購入第三級毒品，而尚未賣出，且為警查獲持有毒品之數量K 他命6 包（驗前淨重4.45公克，驗後淨重4.44公克）、一粒眠41顆（單顆淨重0.175 公克，全部驗前淨重7.175 公克，驗後淨重7.17公克），數量非鉅，復衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案K 他命6 包（驗前淨重4.45公克，驗後淨重4.44公克）、一粒眠41顆（單顆淨重0.175 公克，全部驗前淨重7.175 公克，驗後淨重7.17公克），經鑑定結果，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年12月25日檢驗報告2 紙在卷可參，屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年臺上字第911 號判決意旨參照）。另扣案電子磅秤2 台，係屬被告甲○○所有，業據被告供述在卷（見偵1 卷第26、27頁），且係供其販賣第三級毒品所用之物，業如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均予宣告沒收之。另扣案門號供被告另案施用之第二級毒品MDMA0.2 公克、帳冊1 本、行動電話2 支（序號分別為：000000000000000 號及0000000000000000號），均與被告所犯本件販賣第三級毒品之犯行無關，爰不依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收之。

五、公訴意旨另略以：被告意圖牟利，基於販賣第三級毒品之犯意，自95年12月5 日起迄95年12月12日止，以每包K 他命800 元或900 元不等之價格及每顆一粒眠300 元之價格販賣予不特定之他人，並使用門號0000000000號及0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，期間販售所得約3 至4 萬元，認被告涉犯販賣第三級毒品之罪嫌。

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656 號及29年上字第3105號判例可資參照）。

㈡公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，係以被告之自白，及扣案之手機2 支、帳冊1 本為據。經查，被告雖於警詢檢察官內勤訊問及原審法院羈押訊問時均自白期間已販賣第三級毒品K 他命及一粒眠得款3 、4 萬元云云，然觀其上開自白，僅有泛稱販賣第三級毒品得款3 、4 萬，而對於販賣之毒品之地點、日期、數量及對象，均未能明確供述，是被告是否確已販出第三級毒品予不特定人，即有可疑。且經審視扣案之帳冊（見警1 卷第17至26頁），並交相比對門號0000000000號及0000000000號行動電話之通聯紀錄（見原審卷第41、44至57頁），亦均無從據上開證據資料予以推斷被告確實已販出第三級毒品予不特定人。是公訴人僅以被告上開自白，即認被告已販出第三級毒品得款3 、4 萬元，而無任何證據資料予以補強，尚未能說服本院得其心證，是公訴人認被告已販出第三級毒品得款3 、4 萬元之犯嫌，即無足夠之證據可資證明。

㈢公訴人所指被告此部分犯行，要屬不能證明，本應為無罪之諭知。然刑法上關於販賣罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，縱再接續出售，亦不問已否交付，仍只論一個包括販賣既遂罪，不能予以分割為二（最高法院90年度台上字第3793號著有判決），是公訴人認被告上開涉嫌販賣第三級毒品犯嫌，與上開論罪部分有包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官就此部分，上訴意旨「門號0000000000號及0000000000號行動電話之通聯紀錄係用以補強被告自白有關買毒者與之接洽之方式；觀之扣案帳冊內頁註記『上』、『下』及數字，與實務上所查獲販毒案件之帳冊記載相當，帳冊之記載乃用以控管獲利，應認足以補強被告自白已販出毒品之真實性。被告自白於95年12月5 日凌晨2 時許，販入K 他命20公克及100 顆一粒眠，然於95年12月12日下午7 時30分，為警查獲扣案毒品僅剩K 他命6 包（驗前淨重4.45公克）及41顆一粒眠，被告於短短7 日內，已短少K 他命23小包，一粒眠59顆，被告又未吸食及轉讓上開毒品，所短少者自係販出無疑。」等語，指摘此部分亦應成立犯罪，並無可取。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。