臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2318號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2318號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案在臺灣高雄監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3099號中華民國96年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第6004、6006號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年12 月24日釋放出監，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字7345號案件為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，猶於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年2 月6 日間某時許起回溯24小時內某時，在高雄市○○區○○街其友人住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣因另案受保護管束中，而經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人於96年2 月6 日對其採尿送驗後發現；又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年2 月15日間某時許起回溯24小時內某時，在友人上開處所，以相同方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於96年2 月14日晚上10時20分許，因其另案遭警查獲持有甲基安非他命，為警在高雄市○○區○○街23號前查獲後採尿送驗而發現。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署簽分及高雄縣政府警察局移送偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。

二、上開犯罪事實業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，且其上開2 次所採集之尿液送鑑結果，均呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司96年3 月1 日，報告編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告，及高雄市立凱旋醫院96年3 月5 日轉碼編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷足憑，是被告上開自白與事實相符，其犯罪事證明確，應可認定；另被告曾於93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年12月24日釋放出監，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字7345號案件為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之犯行，依法自應予以追訴處罰。

三、按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，俾與立法意旨相契合。而行為人施用毒品之原因，不一而足。且觀諸毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之構成要件為：「施用第一級（或第二級）毒品者，處……」，並非規定「施用第一級（或第二級）毒品『成癮』者，處……」，自其構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，向來實務亦無此見解。此與收集犯（如「收集」偽、變造貨幣、有價證券，「收集」國防秘密等罪）、職業犯（如未經取得合法醫師資格，擅自執行醫療「業務」罪）、常業犯等，由法定犯罪構成要件文義即可明確知悉其犯罪本質必然反覆實行同種類行為者顯然有別，故多次施用毒品罪之犯行，應非屬集合犯。又按刑法及刑法施行法部分條文修正，於94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，本次刑法修正，刪除第56條連續犯規定，依修正理由之說明，謂「對連續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。故刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰（最高法院96年度第9 次刑事庭會議決議參照），合先敘明。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第一級毒品。是核被告甲○○上開2 次施用第一級毒品所為，均係犯毒品危害條例例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告2次持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，觸犯構成要件相異之罪名，依上開說明，自應分論併罰。

五、原審認被告犯罪事證明確，而予以依法論科，固非無見；惟查，被告上開2 次施用第一級毒品犯行，應分論併罰，原審認係屬集合犯而論以一罪，容有違誤。檢察官上訴認應分論併罰，而指摘原審判決違誤，為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢，另又於95年間，因施用第一級毒品案件，經本院以96年度上訴字第1169號案件，於96年7 月19日判處有期徒刑10月，現正在執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其未戒除毒癮，且缺乏戒毒決心，而有入監矯治必要；惟念及施用毒品究屬戕害自己身心之行為，尚未危害他人，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別宣告如主文第2 項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另96年6 月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被告上開犯罪，均係在96年4 月24日以前，所犯非屬該條例第3 條第1 項所列不予減刑之罪名，爰均依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定減其刑期二分之一，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第41條、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。