臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第323號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第323號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案羈押於臺灣高雄看守所）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3856號中華民國95年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7564、7796號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○⑴前因違反肅清煙毒條例案件，分別經本院以85年度上訴字第700 號判處有期徒刑3 年4 月確定，經原審以85年度訴字第2113號判處應執行有期徒刑3 年2 月確定，兩罪接續執行，於民國88年4 月22日假釋出監，復經撤銷假釋，執行殘刑3 年9 月27日，於93年5 月19日縮短刑期執行完畢；

⑵期間因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第3029號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經原審以89年度毒聲字第3572號裁定令入戒治處所施以強制戒治，以89年度毒聲字第7634號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於90年5 月7 日保護管束期滿，經檢察官以89年度毒偵字第1607號不起訴處分確定；復於上開強制戒治後5 年內，再犯施用毒品罪，經原審於95年5 月24日以95年度簡字第2561號判處有期徒刑4 月，於同年6 月27日確定。

二、詎甲○○仍未戒除毒癮，於前述強制戒治完畢，5 年內再犯施用毒品罪，經原審以95年度簡字第2561號判決有罪確定後，又自95年2 月12日起至同年9 月18日止，基於施用第一級毒品海洛因之集合犯意，在其高雄縣路竹鄉○○路84巷72號住處內，施用海洛因多次。嗣於⑴95年9 月13日15時許，在其住處，被警查獲。⑵95年9 月17日15時許，在高雄縣路竹鄉○○路531 巷口前查獲，並扣得第一級毒品海洛因16小包（合計淨重0.79公克、空包裝重3.65公克）及注射針筒1 支。⑶同年9 月20日晚上7 時40分許為警在高雄縣路竹鄉○○路191 號前查獲，先後經警採集其尿液送驗呈嗎啡陽性反應，始悉上情。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年9 月17日上午某時，在其住處，施用甲基安非他命1次，同年9 月17日15時許，在高雄縣路竹鄉○○路531 巷口，為警查獲，經採其尿液送驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，且被告先後被警查獲，經警所採之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，分別呈嗎啡陽性、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司95年9 月27日編號KＺ000000000000號、同日編號KＺ000000000000號、95年10月5 日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽；又扣得被告持有疑似海洛因粉末16小包（合計淨重0.79公克、空包裝總重3.65公克），經送法務部調查局鑑定結果，確呈第一級毒品海洛因陽性反應，有該局95年10月20日調科壹字第09523026190 號鑑定書1 份在卷可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。

二、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年台上字第1071號判決參照）。經查：被告前因施用毒品案件，經如前揭事實欄所載送觀察、勒戒及強制戒治，嗣停止戒治付保護管束，於90年5 月7 日期滿，經檢察官不起訴處分確定，5 年內再犯施用毒品罪，經原審於95年5 月24日以95年度簡字第2561號判處有期徒刑4 月，於同年6 月27日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑；依上開說明，被告於前經強制戒治完畢5 年內，再犯施用毒品罪，經原審判決有罪確定後，復犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，本件犯行距初犯強制戒治後雖逾5 年，惟核與毒品危害防治條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，仍應予追訴、處罰。被告雖辯稱：本件與前案即本院95年度上訴字第2137號施用海洛因之犯行具有集合犯之關係，應一併審理。惟查被告於前案之95年2月10日，欲戒除毒品，自行向警局投案，並主動交出其身上之海洛因1 包。目的係入監戒毒。然同年2 月11日檢察官將其飭回，翌日（12日）被告始又開始施用毒品等情，已經被告於本院審理時供明在卷。足見被告自95年2 月12日起係另行起意施用海洛因，與前案並無集合犯關係，被告所辯上情，尚無可取，併此敘明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第一級毒品海洛因之行為固有2 次，惟查其前後施用時間相距僅約6 日，且第2 次為警查獲時，尚扣得供施用毒品所用之海洛因16小包及注射針筒1 支，足見其具有毒品之成癮性，且於密切接近之時間反覆施用毒品，參酌毒品危害防制條例第10條規定之施用毒品罪，具有因毒品成癮而反覆施用之性質，構成要件本質上含有「習慣性」反覆為施用行為之意涵（即學理上所稱之集合犯），應認將被告3 次施用第一級毒品海洛因之犯行，評價為集合犯，論以一罪，較符社會通念；起訴意旨認被告施用第一級毒品海洛因之犯行，應論以數罪，容有未洽。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又被告有如前開事實欄所載之犯罪紀錄，於93年5 月19日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。又被告95年2 月12日至同年9 月11日止，及同年9 月18日止施用海洛因之行為，與起訴事實（被告自95年9 月13日至17日止施用海洛因之犯行），具有集合犯實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。

四、被告施用第二級毒品部分，原審因而適用毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條、第47條第1 項之規定，並審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，所犯情節非重等一切情狀，量處有期徒刑4 月。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告施用第一級毒品部分，原審予以被告論科，固非無見，惟查被告95年2 月12日起至同年9 月11日止及同年9 月18日施用海洛因之犯行，與起訴事實具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審漏未審酌，自有未合。被告上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告屢犯施用第一級毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，量處有期徒刑1 年。被告上訴部分與撤銷改判部分並定其應執行刑有期徒刑1 年2 月，以資懲儆。又扣案粉末16小包，經鑑定確含海洛因成分，業如前述，其包裝袋因與其上殘留之毒品難以析離，均應依毒品危害防制條例第18 條 第1 項前段規定，不論屬於被告所有與否，宣告沒收銷燬之；至送鑑耗用之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。至扣案注射針筒1 支，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，其上殘留有海洛因成分，有卷附該醫院95年12月3 日高市凱醫驗字第2872號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙可稽，則該注射針筒與其上附著之毒品難以析離，應整體視為毒品，不論屬於被告所有與否，亦應依上開規定，併予諭知沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。