臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第498號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第498號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣高雄看守所）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3741號中華民國95年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6992號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨係以：被告甲○○曾因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第5067號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國90年8 月30日，以91年度毒偵字第2387號不起訴處分確定；又施用第一級毒品，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於90年2 月19日送強制戒治，於92年9 月10日執行完畢釋放，其施用毒品犯行並經臺灣高雄地方法院，於91年1 月29日，以90年度訴字第3132號判處有期徒刑6 月確定。又因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，再經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第3250號及92年度簡字第2883號分別判處有期徒刑7 月、6 月確定，嗣上開毒品案件經定應執行刑1 年3 月執行後，於94年4 月11日執行完畢。詎被告不知悔改，於95年8 月28日上午10時許，在高雄縣仁武鄉竹後村竹門巷106 之3 號之住處，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣為警於95年8 月28日下午2 時10分許，在高雄縣仁武鄉○○路211 號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因14小包（毛重4.55公克）、葡萄糖粉1 包、使用過注射針筒2 支、塑膠鏟子2 支、橡皮束帶1 條及海洛因殘渣袋2 包等物，經警採集被告尿液送驗呈嗎啡陽性反應，而悉上情。因認被告甲○○涉犯違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌云云。

二、原判決略以：被告甲○○前被訴自95年2 月21日20晚上8 時1 分許回溯24小時內之某時起，至同年5 月12日晚上9 時許止，多次在高雄市左營區○○○路黃昏市場公用廁所等處，以將海洛因粉末放入注射針筒內加水注射於手臂之方式，施用第一級毒品海洛因，所涉毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第3950號、第4179號提起公訴，且於95年6 月16日以95年訴字2109號繫屬本院，且尚在審理中，未經確定，此有臺灣高等法院被告前案資料表及本院院內索引卡紀錄表報表各1 份、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第3950號、第4179號起訴書列印本及臺灣高雄地方法院檢察署移審函文及函文上本院收案繫屬之印戳時間為憑，而被告於本案及前案進行準備程序之際，分別均坦承自95年5 月間起至95年11月間止，以約每日施用1 次之頻率施用第一級毒品海洛因等情明確。被告多次施用第一級毒品海洛因之行為，甚為頻仍，其於密切接近之時間反覆持續施用毒品，足認已有毒品之成癮性，且因施用毒品行為本身即具有成癮而反覆施用之性質，構成要件本質上含有「習慣性」反覆為施用行為之意涵，是被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，應評價為集合犯而為包括一罪，屬實質上一罪；準此，公訴人於95年6 月16日以95年度毒偵字第3950號、第4179號就被告自95年2 月21日晚上8 時1 分許回溯24小時內之某時起，至同年5 月12日晚上9 時許止，多次在高雄市左營區○○○路黃昏市場公用廁所等處，以將海洛因粉末放入注射針筒內加水注射於手臂之方式，施用第一級毒品之犯行提起公訴繫屬本院，則該前案起訴效力自及被告自95年5 月12日晚上9 時許起至同年11月間止之多次施用海洛因犯行，今復對與上開犯罪事實為同一案件之本案部分，向本院重行起訴，而於95年10月30日繫屬本院，此有本案之臺灣高雄地方法院檢察署移審函文及函文上本院收案繫屬之印戳時間為憑，揆諸前揭條文規定，就本件被告被訴於95年8 月28日上午10時許，在高雄縣仁武鄉竹後村竹門巷106 之3 號之住處，施用第一級毒品海洛因1 次犯行部分，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

三、按案經起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，縱其未為任何諭知及說明，亦不能指為違法，最高法院82年度第8 次刑庭會議決議內容意旨可供參照。又按刑法於94年2 月2 日修正公布並自95年7 月1 日施行，依修正後之刑法既已刪除刑法第56條規定之連續犯適用，行為人以概括犯意犯同一之罪名者，若於新刑法施行前者，仍應依修正前刑法第56條以連續犯論之。惟若被告之行為若有發生於新刑法95年7 月1 日施行後，因已刪除除刑法連續犯規定，故新刑法施行後，行為人之新刑法95年7 月1 日施行後始犯罪，應係數罪併罰，而無連續犯之適用，合先敘明。

四、經查：被告甲○○於95年8 月28日上午10時許，施用第一級毒品之犯行，其行為發生於新修正後之刑法95年7 月1 日施行後，應係屬新修正後之刑法95年7 月1 日施行後之犯罪行為，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法予以論罪，而與新法施行前所犯之施用第一級毒品罪，併合處罰（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），不得與其在刑法第56條修正前所犯之施用毒品事實，成立連續犯或集合犯之關係（95年12月13日臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會可參照），因此該部分犯行自非起訴效力所及，應另行起訴，法院亦無從併予審理。

五、原判決未予詳查，遽以被告甲○○先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，應評價為集合犯而為包括一罪，屬實質上一罪，因此被告被訴於95年8 月28日上午10時許，在高雄縣仁武鄉竹後村竹門巷106 之3 號之住處，施用第一級毒品海洛因1 次犯行部分，為前案起訴效力所及，而不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，發回原審法院另為適法之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項後段、第364 條、第372條，判決如主文。