臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第630號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第630號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣高雄第二監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第402 號中華民國96年2 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8101號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，於93年11月22日執行完畢釋放。另於94年間，因連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑10月、5 月，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年1 月確定；復於95年間，又因連續施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月，並甫於同年6 月13日確定，二者接續執行，於95年9 月4 日入監服刑，現執行中（不構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8 月30日19時許，在其位於高雄市○○區○○路65號7 樓之6 租屋處，以將第一級毒品海洛因放入香菸中點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，及於同日21時許，在上址，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣甲○○因於同年月31日0 時50分許，在上址1 樓前以駕車衝撞警車之方式希冀躲避盤查，而為警當場逮獲，並扣得其所有如附表編號1 至4 所示之物。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開犯行於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即於被告施用毒品時在場之王建雄，於偵查中證稱：當天（應係指95年8 月30日）晚上我前去被告租屋處所向被告索討債務，我有看到被告施用自己的毒品，大概是在19時許施用海洛因，另在21時許施用甲基安非他命等語相符。又扣案之白色粉末3 包，經送法務部調查局檢驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重3 公克，空包裝總重0.79公克），另扣案晶體經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，分別有該局95年9 月29日調科壹字第09523021900 號鑑定通知書，及該院95年10月3 日0000-000號檢驗報告各1 份在卷足憑；此外，尚有附表編號3 、4 各所示之電子磅秤、夾鏈袋扣案可稽，足見被告之自白與事實相符，其於前開時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次之犯行，均堪以認定。至於被告之尿液經檢驗結果，雖呈嗎啡及甲基安非他命陰性反應，惟被告係於95年9 月4 日始經警察採尿，有尿液採證代碼對照表可參，距其前開施用第一、二級毒品之94年8 月30日已有4 日以上，自難由其尿液中驗出嗎啡或甲基安非他命陽性反應，附此敘明。又被告曾於93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，於93年11月22日執行完畢釋放之事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐，從而，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪，依同條例第23條第2 項規定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，各該持有之低度行為俱應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，又被告於95年8 月31日為警察查獲時，其持有第二級毒品甲基安非他命之淨重是為17.23 公克，而已顯逾行政院所定淨重10公克之標準，惟其持有行為已被施用行為吸收，是故被告此部分之「持有」甲基安非他命行為，尚無援引毒品危害防制條例第11條第4 項規定予以論處，並加重其刑之必要，應予指明。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。

三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第3項、第51條第5 款規定，並審酌被告之施用毒品行為，固屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害固尚非直接，惟其曾因施用毒品經觀察、勒戒，且迭於94、95年間，因連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品等犯行，經法院判處4 月至10月不等之有期徒刑確定，亦有前開前科表可按，卻猶仍一再施用毒品，且本案所查扣之甲基安非他命數量非微，犯罪情節顯然較為重大等一切情狀，爰分別量處有期徒刑各9 月，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年4 月，及敘明扣案如附表編號1 、2 所示之白色粉末、晶體各3 包經送驗結果，認分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，業認明如前，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。又扣案如附表編號3 所示之電子磅秤2 臺，為被告所有、供施用第一、二級毒品使用之物；另扣案如附表編號4 所示之夾鏈袋1 袋，則為被告所有、預備供施用第一、二級毒品使用之物，業據被告供承在卷（第一審卷第19、27頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨認施用第二級毒品部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。