臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第110號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第110號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1820號中華民國96年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第32598 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國90年間，因賭博案件，經原審以90年度易字第4543號判決判處有期徒刑6 月確定，於91年5 月22日易科罰金執行完畢。緣丙○○與黃合平（業經原審判處有期徒刑5年確定）、甲○（業經原審判處有期徒刑4 年，上訴本院逾期，經本院駁回上訴確定）、陳鵬羽（另經檢察官為不起訴處分確定）、項家豪（綽號大象）及真實姓名年籍不詳綽號「俊仔」之成年男子，在高雄市楠梓區右昌地區○○○路邊攤吃東西、喝酒，黃合平談及其在網路線上遊戲時，與角色名稱為鎮暴君之人發生互嗆，並知道與黃合平互嗆之人在高雄縣鳳山市○○街115 號之「立冠網咖」之桌號位置，黃合平乃邀集丙○○、甲○、項家豪、「俊仔」及陳鵬羽共同前往欲與之理論，並由黃合平駕駛白色轎車，內載丙○○、項家豪，「俊仔」駕駛紅色轎車，搭載陳鵬羽、甲○，於95年7 月22日凌晨約1 時許，一同前往「立冠網咖」，黃合平之車約於95年7 月22日凌晨1 時13分40秒許，先抵達「立冠網咖」，黃合平、丙○○及項家豪共同基於傷害乙○○之共同犯意，進入「立冠網咖」欲教訓傷害乙○○，丙○○於車停妥後，先下車進入「立冠網咖」，項家豪隨後進入，接著黃合平亦進入「立冠網咖」，丙○○進入「立冠網咖」，即察看電腦螢幕後，轉往左方座位，黃合平進入「立冠網咖」亦察看電腦螢幕，並往右在乙○○座位電腦螢幕顯示正進行遊戲之角色名稱代號為鎮暴君，而認乙○○係與其發生互嗆之人，乃與乙○○發生口角，進而動手拉扯乙○○左手；「俊仔」之車隨後約於13分54秒許，抵達「立冠網咖」，並停在黃合平車之前，項家豪見「俊仔」之車抵達，立即跑出「立冠網咖」告知甲○，黃合平正在「立冠網咖」內教訓傷害乙○○，甲○乃生與黃合平、丙○○及項家豪共同傷害乙○○之犯意聯絡，立即跑入「立冠網咖」參與傷害乙○○之行列，丙○○、黃合平、甲○、項家豪於客觀上可預見以鈍器毆擊人之眼部，足以導致被毆打之人眼部機能喪失之重傷害結果，惟渠等主觀上卻無預見此結果，甲○於跑入「立冠網咖」後，拉扯並徒手歐打乙○○，復持桿狀物攻擊乙○○，丙○○則持店內之椅子反覆攻擊乙○○，甲○又持店內椅子丟擲乙○○，黃合平則拿大門旁之三角鐵架向乙○○揮擊，並拉乙○○往大門方向走之際，丙○○再度徒手毆打乙○○，乙○○退往吧台後方，項家豪竟自吧台取出裝吸管用之塑膠桶丟向乙○○，並傷及其眼睛，復拾起地上不明物體丟乙○○，丙○○則又動手拉扯推擠乙○○，並用左手臂環頸抱住乙○○，嗣丙○○被店員拉開，卻仍在旁叫囂，項家豪亦在吧台用手指著乙○○叫囂後，6 人始離開「立冠網咖」。乙○○因遭丙○○、黃合平、甲○及項家豪之共同毆擊行為，受有右眼外傷性前房出血、右眼瞼撕裂傷、右眼創傷性白內障併水晶體半脫位及右眼眼窩骨折等傷害，繼經送醫治療並施以右眼白內障併水晶體摘除手術後，其右眼已無晶體併青光眼，復因黃斑部病變、結痂，經矯正後其右眼最佳視力仍僅餘0.02，而已嚴重減損其右眼視能之重傷害。

二、案經乙○○訴由高雄縣政府警察局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件黃合平於95年12月20日偵查中具結後證言，並無顯不可信之情況，且被告及辯護人亦同意有証據能力（本院卷五五頁），依上開說明，黃合平之上開証述，自有証據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文規定。本件高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年8 月21日、同年9 月20日診斷證明書及該院96年1 月8 日高醫附行字第096000076 號函等證據，被告及辯護人於本院行準備程序時，均表示對證據能力無意見，且同意有証據能力（本院五六頁），且當事人均未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌前開証明書及函作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認具有證據能力。

二、經查：

㈠訊據被告坦承於前揭時地傷害乙○○受傷之事實（本院卷五四頁），乙○○因遭被告等人之共同毆打，受有右眼外傷性前房出血、右眼瞼撕裂傷、右眼創傷性白內障併水晶體半脫位及右眼眼窩骨折等傷害，且經送醫治療並施以右眼白內障併水晶體摘除手術後，其右眼已無晶體併青光眼，復因黃斑部病變、結痂，經矯正後其右眼最佳視力仍僅餘0.02，而已嚴重減損其右眼之視能乙情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年8 月21日、同年9 月20日診斷證明書（警卷廿六、廿七頁）及該院96年1 月8 日高醫附行字第096000076 號函可佐（偵卷卅三）。

㈡95年7 月22日凌晨被告與黃合平、甲○、項家豪、「俊仔」及陳鵬羽在楠梓右昌地區○○路邊攤喝酒、吃東西，黃合平談及其在網路線上遊戲時，與角色名稱為鎮暴君之人發生互嗆，陳鵬羽並知道與黃合平互嗆之人在高雄縣鳳山市○○街115 號之「立冠網咖」之桌號位置，黃合平乃邀集被告、甲○、俊仔、陳鵬羽共同前往理論，為被告於警詢（警卷廿二頁）、偵查中（偵卷十九頁）自白不諱，黃合平於95年12月20日偵查中亦結証稱略以：「之前我和被害人在網路上因為玩線上遊戲『亂』對罵。當天我在網咖看到被害人在玩跟我起口角的線上人物的角色，我就把他叫出來問，後來就打起來了」（偵卷廿頁），於原審亦結証稱：「我們進去時看到乙○○，看到他電腦上的角色名字是鎮暴君，我們就動手」（原審卷九九頁）；甲○於原審結証稱是黃合平說其與人發生互嗆，當天那人還在網咖（原審卷一０四頁）。復參酌本案係被告與黃合平最先進入「立冠網咖」，且於進入後，即分頭找電腦螢幕，而黃合平找到後，立即與乙○○發生衝突（經過詳下述），而未等陳鵬羽前來確認，故黃合平於原審稱係陳鵬羽與人在網路上發生互嗆（原審卷九九頁），與事實不符。綜上，本件發生衝突係因黃合平與人發生網路互嗆，被告等人與黃合平共同決意去教訓該人，嗣於乙○○座位電腦螢幕顯示正進行遊戲之角色名稱代號為鎮暴君，而認乙○○係與其發生互嗆之人，乃與乙○○發生口角，進而動手拉扯乙○○左手，被告、甲○及項家豪亦加入毆擊，終致乙○○受傷，應足認定。

㈢被告等6 人於95年7 月22日去「立冠網咖」時，係分搭2 部轎車，其中黃合平駕駛白色轎車，內載丙○○、項家豪，「俊仔」駕駛紅色轎車，搭載陳鵬羽、甲○，業經陳鵬羽、項家豪於原審結証屬實（原審卷九三頁、一二九頁），且與原審勘驗2 部轎車抵達「立冠網咖」時間，及下車順序相符（詳下述），甲○亦稱其係搭「俊仔」之紅色轎車（原審卷一０九頁），故黃合平稱甲○坐其駕駛之白色轎車（原審卷九九頁），甲○結証稱丙○○搭「俊仔」駕駛之車（原審卷一０三頁），均與事實不符。

㈣被告6 人於96年7 月22日抵達「立冠網咖」時之穿著情形，甲○穿深色短褲、深色上衣T 恤，「俊仔」穿白色上衣，陳鵬羽穿灰色上衣，項家豪穿黑色T 恤，衣服前面有白色圖案，為原審96年10月9 日勘驗在卷（原審卷一一三頁）。原審於96年10月30日又勘驗被告等人於96年7 月22日抵達「立冠網咖」時之穿著，黃合平穿深色上衣、深色短褲、載眼鏡，甲○穿深色上衣、深色短褲，項家豪穿黑色上衣、白色短褲，「俊仔」穿白色上衣、深色長褲，丙○○（即被告）穿深色上衣、白色短褲，亦有勘驗筆錄可參（原審卷一三一頁）。復參酌項家豪結証自承其當天穿黑色T 恤，長牛仔褲（原審卷一二七頁），於原審又自承持吧台上之裝吸管用之塑膠桶砸乙○○（原審卷一二七、一二九頁），而依96年7 月30日勘驗筆錄記載（原審卷六二頁），只有1 名男子持吧台上物品丟乙○○，該男子係勘驗筆錄所載編號B 之男子，故勘驗筆錄記載編號B 之男子為項家豪已明。依96年7 月30日勘驗筆錄記載，穿白色上衣之人，係編號F 之男子，故勘驗筆錄所載編號F 之男子為「俊仔」，毋庸置疑。又依原審於96年7 月30日勘驗筆錄記載，第2 位進入「立冠網咖」編號C之男子，最先與乙○○發生拉扯，並毆打乙○○，而黃合平結証稱其不是第一個進入「立冠網咖」的人，但是是第一個動手的人（原審卷一００頁），故96年7 月30日勘驗筆錄記載編號C 之男子為黃合平，亦足認定。再被告於95年7 月22日達「立冠網咖」時，係穿白色短褲，而甲○係穿深色短褲，已如上述，依96年7 月22日被告等人抵達「立冠網咖」之錄影帶，可知第1 部白色車先抵達，只有3 人下車，而第1位進入「立冠網咖」之人穿黑衣服、淺色短褲及拖鞋（原審卷五九頁），與被告所穿短褲顏色之色系為淺色相符，再依項家豪、陳鵬羽所稱被告係搭由黃合平駕駛之白色轎車，已如上述，甲○亦結証自承其搭「俊仔」之紅色轎車（原審卷一０三頁），且紅色轎車又較白色轎車慢抵達「立冠網咖」（詳下述），故原審96年7 月30日勘驗筆錄記載第1 個進入「立冠網咖」編號A 之男子為被告，應堪認定。

㈤96年7 月30日勘驗96年7 月22日被告等人在「立冠網咖」之錄影帶數捲，故以下時間係依該數捲錄影帶時間先後記載，但因該數捲錄影帶時間並未設定一致，故同一動作，因錄影帶不同而顯示不同時間，即時間稍有差異，但仍可依內容判斷行為人所為之行為，先予敘明。原審96年7 月30日勘驗筆錄記載本件攻擊之經過情形如下：黃合平之白色轎車約於95年7 月22日凌晨1 時13分40秒許，先抵達「立冠網咖」，丙○○（原審96年7 月30日勘驗筆錄中之A 男，以下同）先下車進入「立冠網咖」，項家豪（B 男）隨後進入，接著黃合平（C 男）亦進入「立冠網咖」，丙○○進入「立冠網咖」，即察看電腦螢幕後，轉往左方座位，黃合平進入「立冠網咖」亦立即察看電腦螢幕，並往右找到乙○○，與乙○○發生口角，並動手拉扯乙○○左手，「俊仔」之紅色轎車則約於同日凌晨1 時13分54秒抵達「立冠網咖」，並停在黃合平車之前，「俊仔」（F 男）於走到「立冠網咖」門口，碰到剛步出「立冠網咖」之項家豪，項家豪走到白色轎車旁與甲○（E 男）交談後，甲○立即跑入「立冠網咖」，拉扯並徒手歐打乙○○，復持桿狀物攻擊乙○○，丙○○持店內之椅子反覆攻擊乙○○，甲○嗣亦持店內椅子丟擲乙○○，黃合平則拿大門旁之桿狀物（按：即三角鐵架）向乙○○揮擊，拉乙○○往大門方向走時，丙○○又徒手毆打乙○○，乙○○退往吧台後方，項家豪自吧台取出不詳物品（按：即裝吸管之塑膠桶）丟向乙○○後（按：丟到眼睛），復拾起地上不明物體丟乙○○，丙○○再動手拉扯推擠乙○○，並用左手臂環頸抱住乙○○，嗣被店員拉開後，仍在旁叫囂，項家豪在吧台用手指著乙○○叫囂後，6 人始離開「立冠網咖」，有勘驗筆錄可參（原審卷五九至六三頁）。

㈥由上開錄影帶顯示事發經過，可知丙○○與黃合平先進入「立冠網咖」找與黃合平互嗆之人時，黃合平於發現乙○○正在把玩之電腦遊戲代號鎮暴君之電腦，正係之前與其發生網路互嗆之電腦，認為乙○○即為與其發生互嗆之人，而與乙○○發生拉扯。再從項家豪自「立冠網咖」外出與俊仔及甲○碰面，甲○並立即跑入「立冠網咖」之畫面，可知項家豪於「立冠網咖」內看到黃合平拉扯乙○○時，認為黃合平已發現與其網路互嗆之人，項家豪又看到「俊仔」紅色轎車抵達，乃立即外出告知剛抵達之「俊仔」及甲○上情，應堪認定。足見被告、黃合平及項家豪於進入「立冠網咖」時，即有共同教訓傷害乙○○（當時尚不知乙○○之姓名）之共同犯意聯絡，且甲○於聽到項家豪告知「立冠網咖」內發生之情事時，立即跑入「立冠網咖」，參與毆打乙○○，亦可証明甲○於項家豪告知黃合平已找到乙○○，並開始教訓傷害乙○○後，而生與被告、黃合平、項家豪共同傷害乙○○犯意之聯絡。故被告與黃合平、甲○、項家豪間，對於傷害乙○○間有犯意聯絡，且行為分擔，應足認定。至於「俊仔」雖有開紅色轎車載陳鵬羽、甲○到「立冠網咖」，但從原審96年7 月30日之勘驗筆錄記載，其並未參與毆打乙○○行為，甚且於被告、甲○攻擊乙○○時，在旁勸架，且因勸架而跌倒，由被告與甲○扶起（原審卷六三頁），故尚無証據証明「俊仔」與被告、黃合平、甲○及項家豪間，有共同傷害乙○○之犯意聯絡及行為分擔。公訴意旨認「俊仔」亦有參與攻擊乙○○，尚有誤會。又公訴意旨未認項家豪亦參與本件犯行，亦稍有疏漏。

㈦按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；又重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷之結果，亦係刑法第277條第2項後段普通傷害罪之加重結果犯，祇應成立傷害人致重傷罪，不能以刑法第278條第1 項之重傷罪論科（最高法院47年台上字第920 號、59年台上字第1746號判例意旨參照）。按被告與黃合平、甲○、項家豪與乙○○間並無深仇大恨，本案發生之前，復互不認識，僅因於網路遊戲互嗆，發生不愉快，故意被告與黃合平、甲○及項家豪於傷害乙○○眼睛之初，主觀上衡情尚無使乙○○右眼嚴重減損其視能之重傷故意，應足認定。惟依被告、黃合平、甲○及項家豪傷害乙○○之手段觀之，渠等或徒手，或丟擲椅子、裝吸管之塑膠桶、不詳物品，或持三角鐵架或木棍等物，攻擊乙○○，其目的固然係在教訓傷害乙○○，然依渠等以上開方式密集連接攻擊乙○○之行為，可能造成乙○○右眼嚴重減損其視能之加重結果，在客觀通常之觀念上不得謂無預見之可能。乙○○眼睛受傷，係因項家豪丟擲裝吸管之塑膠桶所致，為乙○○結証明確（原審卷九六至九七頁），但於項家豪丟擲裝吸管之塑膠桶前，被告與黃合平等人已攻擊乙○○，而於乙○○眼睛受傷後，被告與黃合平等人仍未停止攻擊，故被告、黃合平、甲○及項家豪，對乙○○右眼嚴重減損其視能眼睛之加重結果，依上開說明，均應負共同正犯之責，實堪認定。

㈧綜上所述，被告傷害致重傷罪証明確，犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項後段之傷害致人重傷罪。被告與黃合平、甲○及項家豪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於90年間，因賭博案件，經原審以90年度易字第4543號判決判處有期徒刑6 月確定，於91年5月22日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（本院卷廿六頁背面），其於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應分依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審未對被告與黃合平、甲○及項家豪攻擊乙○○之經過，詳予認定，以確定被告及黃合平、甲○、項家豪在本案之犯罪情節之情重，尚有未洽。㈡原審認定「俊仔」亦有參與攻擊乙○○，亦應負傷害致重傷罪責，亦有未當。公訴人認原審量刑過輕，為有理由，且原判決亦有上開瑕疵，自應由本院將原判決有關被告部分，予以撤銷改判。爰審酌本件係因黃合平在網路與人發生爭執而起，被告與黃合平、甲○及、項家豪共同持木棍、三角鐵架、椅子、裝吸管之塑膠桶及不詳物品等硬物等物毆打、丟擲乙○○，欲教訓傷害乙○○，但卻導致乙○○右眼嚴重減損其視能之加重結果，渠等惡性非輕，被告攻擊乙○○之過程中，非僅持椅子攻擊乙○○，尚徒手毆打乙○○，然念被告係因黃合平之邀始前往，且乙○○所受之傷害，亦非被告親自所為，而黃合平經原審判處有期徒刑5年，公訴人未對之聲明不服，被告事後又坦承犯行，事後丙○○已與乙○○達成和解，雖因經濟因素未能履行和解內容即定期給付賠償款項，但仍稍見其有悔意等一切情狀，爰量處被告有期徒刑4 年9 月，以資懲戒。被告與黃合平等人持以共同毆打、丟擲乙○○之棍棒、鐵架、椅子及不明硬物，因未據扣案，且無證據足資證明上開物品係被告或黃合平等人所有，爰不予宣告沒收，併此序明。

五、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第2 項後段、第28條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。