臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第419號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第419號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2138號中華民國97年1 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3796、4141號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於92年7 月23日執行完畢釋放。詎其仍不知悔改，復於觀察、勒戒釋放後5 年內，各基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於：㈠96年2 月6 日某時，在高雄縣岡山鎮○○路11巷23號住處，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於96年2 月8 日下午4 時許在，在高雄縣湖內鄉海埔垃圾場涼亭內，經警盤查，並經甲○○同意採尿送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。㈡96年4 月9 日某時，在高雄縣岡山鎮○○路11巷23號住處，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於96年4 月10日下午5 時50分許，在高雄縣湖內鄉○○街附近某巷內，經警盤查，扣得甲○○所有供施用第一級毒品海洛因所用之針筒1支，並經甲○○同意採尿送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、查獲毒品案件嫌犯尿液對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告固均係被告以外之人於審判外之書面陳述，但已經檢察官於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，另經被告於原審同意行簡式審判程序而不爭執證據能力，被告之意思表示復無瑕疵，又本院審酌查獲毒品案件嫌犯尿液對照表係員警製作後，已由被告核對簽章，而台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及高雄醫學大學附設中和紀念醫院係依科學檢驗方法鑑定毒品成分，均無其他證據可認有錯誤性或故為不利上訴人即被告甲○○之虛偽性可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得為證據。

二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於事實欄所載時、地先後施用第一級毒品海洛因之事實，業經被告於96年2 月8 日、96年4 月10日經警採尿送檢驗，確呈嗎啡陽性反應，有查獲毒品案件嫌犯尿液對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警2 卷第5 、6 頁、偵1 卷第10、11頁），並有針筒1 支扣案可佐。再被告原審審理中亦陳述上情在卷，核與上開證據相符，被告之自白即可信為真正。又被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於92年7 月23日執行完畢釋放，此亦有被告前案紀表在卷足憑。從而，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再2 次施用第一級毒品，事證明確，犯行堪以認定。

三、核被告先後所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告各次持有第一級毒品後，進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告兩次施用第一級毒品海洛因，犯意各別，應分論併罰。

四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告犯罪時間均在中華民國96年4 月24日以前，合於減刑條件，應各依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定減刑2 分之1 。原判決理由未予說明，尚有疏漏。㈡扣案針筒1 支經送鑑定雖呈毒品陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷 (見原審卷第32頁），但扣案針筒1 支為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，已據被告陳明，故應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。原判決未宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨以本件與前案確定判決應屬集合犯，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後，再2 次施用第一級毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，惟念及被告施用毒品係戕害個人健康，尚未侵害他人權益被告等一切情狀，各量處如主文所示之宣告刑。又被告犯罪時間均在中華民國96年4 月24日以前，合於減刑條件，應各依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定減刑2 分之1 如主文所示減得之刑，並定其應執行之刑。扣案針筒1 支經送鑑定雖呈毒品陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷 (見原審卷第32頁），但扣案針筒1 支為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，已據被告陳明，故依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。