臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第149號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第149號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2984號中華民國96年10月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第5461號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第953 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以93年度毒聲字第1272號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治之必要，於94年3 月9 日停止其戒治處分釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年3 月14日以94年度戒毒偵字第133 號為不起訴處分確定。甲○○復於95年間因竊盜案件，經原審法院以95年度簡字第5742號判處有期徒刑3 月確定，於96年3 月14日執行完畢。詎仍未戒除毒癮，於96年4 月26日14時許採尿前回溯24小時內之某時（起訴書誤載為96年4 月26日某時），在高雄地區之某處（起訴書及原審判決書均誤載為高雄縣美濃鎮○○路○ 段398 巷14號），以不詳之方法，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年4 月26日11時40分許，經警於高雄縣美濃鎮○○街產業道路上查獲其同行友人湛善閔持有第一級毒品海洛因，並經甲○○同意而採尿送驗，呈現嗎啡陽性反應，始知悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊自戒治處所釋放後，即未曾再施用第一級毒品海洛因，驗尿報告之所以呈現嗎啡陽性反應，應係驗尿前，伊服用克風邪感冒藥所致云云。經查：

㈠被告於96年4 月26日14時許，經高雄縣政府警察局旗山分局採集其排放之尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應（濃度19970NG ／ML），可待因呈陽性反應（濃度4430NG／ML），有該公司96年5 月14日濫用藥物尿液檢驗報告1 份在卷可憑（見警卷第8 頁）。

㈡又尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素之影響，如檢體簽收、處理、分析、文件處理及各檢驗單位所訂定之閾值不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用EIA （酵素免疫分析法）做初步篩檢，如篩檢濃度小於閾值即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於閾值，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有TOXI─LAB （毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC／MS（氣相層析質譜儀分析法）等方法，依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同，其精密度依次為氣相層析質譜儀分析法優於氣體色層分析法優於毒物層析法。再者，所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定，理論上如果扣除人為因素（例如檢體間之污染），氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，應不會有偽陽性反應產生。是本案所採集被告之尿液，囑託台灣檢驗科技股份有限公司以免疫學分析法及氣相層析質譜儀分析法交互檢驗，檢出確含有嗎啡之陽性反應，揆諸前揭說明，自足以排除偽陽性反應產生之可能。

㈢又參諸文獻Clarke’s Isolation andIndentification ofD rugs乙書第二版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4 天，此有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函可參，故足認被告確曾於96年4 月26日14時許採尿前回溯24小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之犯行。

㈣被告雖以上揭情詞置辯，然其所服用之藥品係經行政院衛生署許可登記之藥品，而「經行政院衛生署許可登記之藥品，均不含海洛因成分，服用後其尿液不致檢出嗎啡陽性反應」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月18日管檢字第0920000796號函附卷可參，復佐以被告於法院審理中均未能陳報其所稱購買藥物藥局之確實名稱、地址、負責人之姓名等事項，以供傳喚及提供其所服用之藥物以供相關鑑驗單位鑑驗，被告辯稱上開檢驗結果呈嗎啡陽性反應，可能係驗尿前，伊服用克風邪感冒藥所致一節，顯屬卸責之詞，不足為信。被告有施用第一級毒品海洛因之事實，洵足認定。

㈤被告因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第1272號裁定施以強制戒治，至94年3 月4 日因無繼續強制戒治之必要，於94年3 月9 日釋放後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第133 號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告於強制戒治執行完畢後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項之罪，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，應依法追訴處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告有如上開事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有上開被告前案紀錄表可憑，其於刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，並審酌被告前因毒品危害防制條例案件，經送強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，且於犯罪後卸責飾詞，矢口否認犯行，犯罪後態度不佳，益見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，本諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處有期徒刑10月。並敘明案扣得之海洛因1 包（驗前淨重0.108 公克，驗後淨重0.077 公克），為證人湛善閔所有，屬證人湛善閔另案涉犯施用第一級毒品之證物，業於原審法院以96訴字第3079號刑事判決諭知沒收銷燬之，則爰不予諭知沒收銷燬。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另被告犯罪時間為96年4 月26日14時許採尿前回溯24小時內之某時，即96年4 月25日14時以後犯罪者，非96年4 月24日以前犯罪者，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，不予減刑，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。