臺灣高等法院 高雄分院97年度選上訴字第12號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度選上訴字第12號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

任進福 律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

侯勝昌 律師

　　　　　　陳裕文　律師

　　　　　　朱淑娟　律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度選訴字第30號中華民國97年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第124 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係高雄市前鎮區純邦國宅社區（下稱純邦國宅）管理委員會主任委員（以下簡稱管委會主委），並任職於高雄市議員參選人甲○○家族經營之安峰鋼鐵股份有限公司（以下簡稱安鋒公司），並被指派在高雄市○鎮區○○路41號競選服務處負責輔選工作，為使甲○○當選，竟基於與不詳姓名成年人共同投票行賄之犯意，由一年籍姓名不詳成年男子，於民國（以下同）95年10月20日左右，在高雄市○鎮區○○路附近，交付新臺幣（下同）5 萬元予乙○○，推由乙○○利用擔任純邦國宅管理委員會主任委員，而知悉並熟識設籍在該社區內有投票權之人之機會，於同年11月中旬左右，在純邦國宅社區內，對於該社區內有投票權之人，以每人5 百元作為投票權一定行使之對價，分別交付1 千元予楊江來富（含其配偶楊榮語）、交付1 千元予楊枝善（含其配偶蔡東亮）、交付1 千5 百元與楊芳昌（含其父楊竹介、其母楊李枝）等人，要求上開有投票權之人於該屆市議員選舉投票予甲○○（楊江來富、楊枝善、楊芳昌均另經檢察官職權不起訴處分），而約其投票權為一定之行使。嗣經檢察官接獲民眾檢舉，於95年12月8 日上午7 時7 分許，指揮員警前往乙○○位於高雄市前鎮區○○○路8 之3 號8 樓住處執行搜索，當場查扣甲○○競選宣傳面紙、扇子、服裝、卡片、便條紙及手寫名冊等物品。乙○○並於同日上午11時25分許，於高雄市政府警察局刑警大隊偵三隊八分隊檢察官偵查中自白犯行，並主動提出尚未發出之賄款1 千元；楊芳昌提出收受之賄款1 千5 百元；楊江來富、楊枝善則各自提出收受之賄款1 千元為警扣案後，循線查獲上情。

四、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、上訴人乙○○有罪部分：

壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件證人即另案被告楊江來富、楊枝善、楊芳昌，及證人蔡東亮於警詢及偵查中之陳述，均經上訴人乙○○及辯護人於審理已同意作為證據及不爭執其證據能力，審酌各該證據之作成狀況，認以之為證據並無不當，依同法第159 條之5規定，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、上訴人乙○○因任職於安峰公司，於案外人甲○○競選高雄市第七屆市議員期間，經派駐於正勤路競選服務處負責輔選工作，並於前揭時、地，收受不詳成年男子所交付之5 萬元現金後，對於純邦社區內有投票權之人，以每人500 元之對價，分別交付上開賄款予另案被告楊江來富、楊枝善、楊芳昌等人，要求渠等投票予候選人甲○○等情，業據上訴人乙○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第43頁、97年6 月3 日本院準備程序筆錄、97年11月10日本院審判筆錄），核與證人即另案被告楊江來富、楊枝善、楊芳昌，及證人蔡東亮於警詢及偵查中分別證稱：乙○○有交付1 千元、1 千5 百元，說要投給3 號甲○○等語情節相符（見選他卷第9、15-16、24、40-41 、43-44 、51-52 、58-59 、71-73 頁），並有賄選款共4,500 元扣案可資佐證，足認上訴人乙○○前開自白核與事實相符，事證明確，其確有對於上開有投票權之人，交付賄款，而約其投票權為一定行使之犯行已堪認定。

二、上訴人乙○○行為後，公職人員選舉罷免法業於96年11月7日經總統華總一義字第09600150561 號令修正公布，並自公布日施行。該法修正前第90條之1 關於投票行賄罪及第98條第3 項關於褫奪公權之規定，修正後已分別移列於第99條及第113 條第3 項，惟均僅屬法條次序之變更，條文內容均無變更，對於上訴人乙○○並無有利、不利之情形，應逕依現行公職人員選舉罷免法之規定論處（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。又投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選舉罷免法第99條第1 項，而公職人員選舉罷免法第99條第1 項為刑法第144 條之特別法，自應優先適用。核上訴人乙○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項對有投票權人交付賄賂罪。上訴人乙○○與交付5 萬元予乙○○之不詳成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。另按公職人員選舉罷免法第99條第1 項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪（最高法院96年度臺上字第3064號判決意旨參照）。本件上訴人乙○○以同一賄選目的，向江來富、楊枝善、楊芳昌等人交付賄款，應僅成立集合犯之一罪。上訴人乙○○於95年12 月8日上午11時25分許，在高雄市政府警察局刑警大隊偵三隊八分隊由檢察官偵查中，已自白上開犯行，有偵訊筆錄1份 在卷可參（見選他卷第26-30 頁），應依公職人員選舉罷免法第99條第5 項前段減輕其刑。

三、原審適用公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第5項前段、第113 條第3 項，刑法第11條、第28條、第37 條第2 項規定，並審酌上訴人乙○○為達候選人當選之目的，交付賄賂約其投票權為一定之行使，妨害投票之公正、公平及純潔性，敗壞選風，踐踏民主制度，危害非淺，其未有犯罪科刑紀錄，係因任職於安峰公司而經派駐於競選服務處負責輔選雜務，唯恐失業而甘於聽命行事，犯後已坦承犯行，犯罪後態度較佳等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月，並依公職人員選舉罷免法第98條第3 項規定，併予宣告褫奪公權2 年。並說明上訴人乙○○於審判中有偏頗迴謢共犯未說出實情之情事，其不予宣告緩刑之理由，及說明本件犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟所犯罪名為公職人員選舉罷免法第99條第1 項（由原第90條之1 第1 項移列）之罪，經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第2 款規定不予減刑之理由。又以公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」。惟如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第14 3條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第2 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143 條第2 項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收（最高法院93年度臺上字第5728號判決意旨參照）。本件扣案現金共4,500元，其中由上訴人乙○○主動提出尚未發出之賄款1,000 元，應依共同正犯責任共同原則，依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，於上訴人乙○○罪刑項下予宣告沒收。至另案被告楊江來富、楊枝善、楊芳昌主動提出收受之賄款共3,500 元，則應另於其三人所犯投票受賄罪為沒收宣告，不得再於上訴人乙○○所犯上開罪名項下宣告沒收。及說明其餘扣案之競選宣傳面紙、扇子、服裝、卡片、便條紙及手寫名冊等物品，並無證據足認屬上訴人乙○○因犯投票行賄罪預備或所用所得之物，未予一併宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人乙○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

乙、上訴人丙○○改判無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○於91年間因違反公職人員選舉罷免法案件，經台灣高雄地方法院以91年度訴字第1687號判處有期徒刑6 月，並經臺灣高等法院高雄分院以92年度選上訴字第14號駁回上訴確定，於93年3 月23日易科罰金執行完畢，丙○○嗣後擔任高雄市第七屆市議員選舉第五選區候選人甲○○高雄市前鎮區獅甲社區競選服務處主任（址設高雄市前鎮區○○路41號，下稱正勤路競選服務處），負責獅甲地區之輔選工作，為使甲○○當選，竟基於投票行賄之默示犯意聯絡，先由丙○○指示同基於有犯意聯絡之年籍姓名不詳成年男子，於95年10月20日左右，在高雄市○鎮區○○路附近，交付5 萬元予乙○○，推由乙○○利用擔任純邦國宅管理委員會主任委員，而知悉並熟識設籍在該社區內有投票權之人之機會，於同年11月中旬左右，在純邦國宅社區內，對於該社區內有投票權之人，以每人500 元作為投票權一定行使之對價，分別交付1,000 元予楊江來富（含其配偶楊榮語）、交付1,000 元予楊枝善（含其配偶蔡東亮）、交付1,500 元與楊芳昌（含其父楊竹介、其母楊李枝）等人，要求上開有投票權之人於該屆市議員選舉投票予甲○○（楊江來富、楊枝善、楊芳昌均另經檢察官職權不起訴處分），而約其投票權為一定之行使，嗣經檢察官接獲民眾檢舉，於95年12月8 日上午7 時7 分許，指揮警員前往乙○○位於高雄市前鎮區○○○路8 之3 號8 樓住處執行搜索，當場查扣甲○○競選宣傳面紙、扇子、服裝、卡片、便條紙及手寫名冊等物品。乙○○並於同日上午11時25分許，於高雄市政府警察局刑警大隊偵三隊八分隊檢察官偵查中自白犯行，並主動提出尚未發出之賄款1,000 元；楊芳昌提出收受之賄款1,500 元；楊江來富、楊枝善則各自提出收受之賄款1,000 元為警扣案後，循線查獲上情。因認被告丙○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之第1 項之共同賄選罪嫌。

二、公訴人認上訴人丙○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之第1 項之共同買票賄選罪嫌，係以證人即共同被告乙○○於警訊及偵查中之自白，並經證人即受賄之選民楊芳昌、楊江來富、楊枝善、蔡東亮於警訊及偵查中陳述屬實，並有在乙○○住處扣得之候選人甲○○競選宣傳面紙、扇子、服裝、卡片、便條紙、手寫名冊及賄選款4 千5 百元可憑等語，為其論據。

三、訊之上訴人丙○○矢口否認有何投票行賄犯行，辯稱：我未曾指示何人交付5 萬元予乙○○，我於95年10月中旬在競選服務處有聽聞案外人吳基萬提及買票的錢不夠，乙○○也要拿，我覺得這樣不好，事後吳基萬有向我表示係案外人賢繼禹拿了10萬元給吳基萬，吳基萬拿了5 萬元給乙○○，絕非我叫人拿5 萬元給乙○○去買票等語。經查：

（一）證人即共同被告乙○○於警訊中雖陳稱：是主任丙○○說會拿東西給我，叫我幫忙，後就有一個我不認識的男子拿5 萬元給我，要我幫忙買1 百票等語（見95年12月8 日警訊筆錄）；又乙○○於原審雖陳稱：「當初拿錢給我的人我不認識，他以手機跟我聯絡，說他認識丙○○主任，要我下去，他在附近要跟我會面，我不懷疑．．．拿錢給我的人沒有說他是幫蔡主任拿錢給我，對方年約4 、50歲，男性，對方交給我5 萬元，以報紙包在一起，在我們社區附近，時間在95年10月20日左右交給我」（見96年12月27日原審準備程序筆錄）；於原審審理中乙○○雖仍陳稱：「那個人跟我講他認識丙○○主任，拿了一包報紙，裡面包著5 萬元給我」（見97年3 月5 日原審審判筆錄，即原審卷第121 頁）；又乙○○於本院審理中雖陳稱：「那個人拿5 萬元給我，說是丙○○主任說要轉交給我的」等語（見97年9 月8 日本院審判筆錄，即本院卷第109 頁背面）。惟因交錢5 萬元給乙○○的人，只說是丙○○主任說要伊轉交的，乙○○並非向上訴人丙○○所親收，或自上訴人丙○○所親聞，則是否真係上訴人丙○○所委託交付該買票錢5 萬元，即有疑義。

（二）證人即共同被告乙○○於警訊中雖陳稱：「是主任丙○○說會拿東西給我，叫我幫忙」等語，惟究竟是拿什麼東西，當時並未言明，競選宣傳單也有可能，尚不能以丙○○曾說會拿東西給乙○○，即遽認上訴人所說要交付的東西就是買票錢5 萬元，也不可遽解為該5 萬元是上訴人所委託交付，仍不排除另有其他第三人所委託交付之可能，是乙○○此部分所言仍不能為上訴人丙○○不利之證明。

（三）又證人賀子鑫於原審審理中雖陳稱：我在選前3 個月左右，被派到正勤路競選服務處幫忙，乙○○跟我一樣是公司員工，都是上午9 時要到正勤路服務處打卡，我在服務處負責掃地、發競選文宣，乙○○工作內容與我相同，但他是他們社區主委……服務處最大的應該就是蔡主任，大部分時間他都在服務處，正勤路服務處除了丙○○主任外，沒有其他有職稱的人員．．我在服務處幫忙的這段期間，丙○○都不曾拿相關競選宣傳物品給我，都是自己去總部領的等語（見原審卷第113-120 頁）。雖該服務處之物品（如宣傳物品），有時由需要之職員自行拿取，惟仍不能謂上訴人丙○○向乙○○告知「會拿東西給你，請你幫忙」等語，所謂之「東西」，即係前述不詳之人交付予乙○○之5 萬元賄款。

（四）上訴人丙○○辯稱：事後吳基萬向我表示係賢繼禹拿了10萬元給吳基萬，吳基萬拿了5 萬元給乙○○等語，經原審詰問證人賢繼禹陳稱：沒有拿10萬元給吳基萬，不知道買票的內情等語（見原審卷第105 頁以下）；證人吳基萬於原審陳稱：沒有拿錢給丙○○或乙○○，賢繼禹也沒有拿錢給我，沒有說過買票錢不夠的話等語（見原審卷第109頁以下）。雖證人賢繼禹、吳基萬均否認拿錢給乙○○，惟因該買票錢5 萬元是不詳姓名者轉交給乙○○，乙○○並非向上訴人丙○○所親收，何人所委託交付即有爭議，自仍不能為上訴人丙○○不利之證明。

（五）至於證人即受賄之選民楊芳昌、楊江來富、楊枝善、蔡東亮均未提及上訴人丙○○，亦未與丙○○接觸，渠等證言尚不能為上訴人丙○○不利之證明。又在乙○○住處扣得之候選人宣選面紙、扇子、服裝、卡片、便條紙、手寫名冊等，其中面紙等物品與賄選買票事情無關，而手寫名冊是乙○○所寫，已據乙○○陳明，均不能為上訴人丙○○不利之證明。綜上所述，因交錢5 萬元給乙○○的人，只說「是丙○○主任說要伊轉交的」，並非乙○○親自從上訴人丙○○所聽聞，則是否真係上訴人丙○○所委託交付該買票錢5 萬元，即有疑義，仍不排除由其他主事上級，或上級身邊人員所交付之可能、證據上尚有間隔而不密接。又上訴人丙○○雖有向乙○○告知「會拿東西給你，請你幫忙」等語，惟所謂之「東西」，不能謂即係前開不詳之人交付予乙○○之5 萬元賄款，仍不排除交付其他物品之可能，其證據尚不密接而有間隔，亦無證據證明上訴人丙○○是賄選之主事者，尚不能以推測之詞遽予論罪，此外復查無其他確切證據證明上訴人丙○○有賄選犯罪情事，不能證明上訴人丙○○犯罪。

四、原審不察，遽予論科，尚有未洽，上訴人丙○○上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決此部分自應予撤銷，並改為上訴人無罪之判決，以免冤抑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。

預備犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑。

預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。

犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。