臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1431號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1431號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1421號中華民國98年9 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3381號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與劉景春、拱建發、古文德均為「隆友31號」（CT5-1467）漁船之船員，黃榮為該漁船之船長，上開5 人均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年12月15日下午4 時許，由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於不詳時間，在南中國海域即東經115 度40分、北緯22度10分附近，以不詳方式取得小管1 萬7,535 公斤、大蝦1 萬4,180 公斤、三目蟹7,510 公斤、劍蝦2 萬8,295 公斤、班蝦1 萬2,255 公斤、扁魚3 萬8,855 公斤、黑蟹1 萬3,960 公斤（合計總重約13萬2,590 公斤、淨重約11萬7,870 公斤），並將之搬運裝載於船艙內藏放後返港，嗣於97年1 月12日下午5 時50分許，運送上開漁產品進入高雄第二港口報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署）人員實施監卸勤務而查獲，並查獲上開漁產品，始悉上情。

三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按「隆友31號」漁船上安裝之航程紀錄器，係透過紀錄器內建之全球衛星定位系統，紀錄漁船航跡資料，可隨時紀錄漁船出海作業之實際航跡，包括時間、經緯度，且於製作過程中，並無人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，此有行政院農業委員會漁業署97年7 月24日漁二字第0971215911號函暨所附隆友31號航程紀錄圖及98年2 月12日漁二字第0981202471號函暨所附隆友31號航程紀錄器各段時間船速、經緯度之紀錄附卷可稽，是上開航程紀錄圖及船速、經緯度之紀錄，均非傳聞證據，自皆得作為本件認定事實之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件證人即同案被告黃榮、古文德於警詢時之證述及高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表等文件，雖均為被告甲○○以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定情形，然檢察官、被告均已知悉上開證述或書面陳述屬傳聞證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，故上開證據應有證據能力。

三、又海巡署中和安檢所製作之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」影本1 紙，被告甲○○已否認其證據能力，雖製作上開文書之司法警察均具有公務員身分，惟該文書係本案發生後，由員警針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，且性質上非屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，亦非第159 條之4 第3款之文書，故不具有證據能力。

四、至本件起訴書犯罪事實所載於「隆友31號」漁船所查獲之漁獲，是否係該船自行捕獲乙節，雖經漁業署出具「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，而依臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函亦表示漁業署係高檢署概括選任之鑑定機關，上開諮詢傳真係鑑定機關所出具之鑑定報告等語。惟查，上開諮詢傳真係由漁業署委請具有漁業調查、研究及教學多年實務經驗之教授或研究人員（下稱漁業專家）提供書面諮詢意見，再由漁業署承辦人彙整後，傳真回覆查緝機關之情，有漁業署97年5月26日漁二字第0971210251號函、行政院農委會95年11月7日農授漁字第0951322764號函附卷可查，足見上開漁業專家係以「匿名」方式提供諮詢意見，且上開諮詢傳真係由漁業署承辦人製作之事實。再觀諸上開諮詢傳真，僅記載漁業專家判定之結果及簡略記載判斷之依據，確有疑點亟待釐清，然上開諮詢傳真既由漁業專家以「匿名」方式提供意見進而作成，則本院自無法通知上開漁業專家以言詞報告或說明，亦無從依直接及言詞審理方式加以調查，且訴訟當事人更無從針對上開諮詢傳真之疑點，對漁業專家實施交互詰問，以保障其辯護權，則本件漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本1 紙，尚難認屬刑事訴訟法所定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」；且其證據能力業經被告甲○○加以爭執，復不同意引為證據使用，是上開漁業署出具之協助諮詢電話傳真影本，應無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固不諱言有於96年12月15日下午4 時許，搭乘「隆友31號」漁船報關出港，並於97年1月12日下午5 時50 分許報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲該船載運有上開漁產品之事實，惟矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，辯稱：查獲之漁貨都是船長雇用之大陸漁工及船員合力捕撈的，並非向他人買魚貨再走私進口之漁產品云云。

二、經查：

㈠被告甲○○為「隆友31號」漁船之船員，於上開出港時間，與同案被告黃榮、劉景春、拱建發、古文德等人共同駕駛「隆友31號」漁船自中和安檢站報關出港，又於上開進港時間，運送上開種類及重量之漁產品，自中和安檢所報關進港等情，為被告甲○○所不否認，並有高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、出海作業航跡資料（或稱航程紀錄圖）1 份、行政院農業委員會（下稱農委會）漁業執照1 紙及現場漁船及漁貨照片共76張等附卷可稽（見警卷第30至33頁、37至76頁；原審卷㈡第56頁），是上開事實堪以認定。

㈡「隆友31號」漁船於上開進港時間報關進港後，經海巡署第五海岸巡防總隊中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲量呈現異常等情，業據證人即負責監看「隆友31號」漁船返港後卸載漁獲情形之海巡署隊員陳慶修於原審結證稱：我擔任海巡署安檢人員大概有7 年，已參與漁船監卸勤務大概有數十次；我會去上漁業署的課程，會教如何去辨別漁獲的種類、漁具初步的辨識。我有參與本件「隆友31號」漁船進港後之監卸勤務，當時我看到「隆友31號」漁船之漁具，似乎沒有使用過，我是看該船右邊的絞網機沒有導纜裝置，又有很多蜘蛛網，而絞網機應該要有導索設備，導索可以將曳鋼擺列整齊，如果曳剛沒有擺列整齊，會影響下次的正常作業；另我有詢問該船的船員，他們的漁獲如何處理，在漁船哪個部位處理，經船員表示要問船長，我覺得漁獲已經包裝好，為何還要問船長，應該每個人都知道在哪裡整理漁獲，我針對這些事情，請船長填寫諮詢表，再將諮詢表及各項蒐證的事物再轉送漁業署，由專人判定；又看到網板鏈條已經鏽蝕，沒有使用痕跡，還有中後滑輪也沒有曳鋼使用過的摩擦痕跡，而曳鋼是鐵的東西，在摩擦的時候，應該會比較亮，而不是生鏽，或佈滿蜘蛛網；我有請船員使用該船的包裝機，他們的船員是會使用，但是不太熟練，他們的漁獲都有使用包裝機，所以照理來講，做那個動作應該是很流暢才對；我看到該船之漁網是乾的，糾結在一起，而漁網如果有正常使用的話，起網以後，即使航行中上面是乾的，下面也不可能完全乾，因為這件上面是乾的，下面也是乾的，而且沒有下雜魚；正常的漁船，出港時基本上漁網會比較整齊，比較利於船員作業，進港時則會比較凌亂，但應該也會作一些整理，但「隆友31號」出港、進港漁網所放的位置，都一樣感覺都沒有使用過；當天抽檢漁獲的比例為20%到30% ，我們是針對包裝不一樣或麻布袋的形式不一樣，來進來抽樣，即每一種漁獲包裝都有分大小，麻布袋是分顏色，不同魚用不同顏色做分辨；我割開包裝後，看到漁獲都是冷凍的，都是快速冷凍再放入紙箱，該船上也有鐵質的冷凍盤，不過都已經鏽蝕，都已經連在一起，不易做使用；我看到漁獲排列情況滿整齊的，比如蝦子都很整齊，也有分大小排列；我是依據漁具沒有使用過，出港人數只有3 人或5 人，怎麼可能去做那麼多事，作業天數多少，1 天的工作可以做多少，加上船員不可能1 天24小時都在工作，而且捕獲的漁獲不可能那麼多來判斷，至於該船的作業漁具是否可以捕獲到這些魚，則要請漁業署的人判定等語（見原審卷㈡第116 至119 頁）；而證人陳慶修係中和安檢所之安檢士，於「隆友31號」漁船返港時，監督該船漁獲之卸載情形，係依法執行職務，並無偏頗立場之必要；且其與被告甲○○素昧平生，並無恩怨，實無捏造事實違法取證之理；再證人陳慶修身為海巡署人員，屬司法警察人員之一份子，深切明白出庭作證具結後，應據實陳述之義務及如有偽證應受刑事處罰之嚴重後果；而其身為國家公務員，依法執行公務，自亦有相關行政責任及刑事責任可資擔保其行為之正當性。是本件具有公務員身分、依法執勤之海巡署人員陳慶修於原審訊問時，經具結後所為之證言，應屬真實可信，故「隆友31號」漁船於上開進港時間返港，安檢所人員登船檢查及監卸漁獲時，確實發現該船上漁具之使用狀況及漁獲量呈異常現象無訛。

㈢又經原審檢送全卷資料，委請國立海洋大學鑑定上開漁產品，是否可能由被告甲○○、黃榮等人以「隆友31號」漁船自行捕獲，海洋大學之鑑定結果為：「隆友31號」漁船從事拖網漁業，其漁撈作業及魚種組成不合理之處，分述如下：①漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟按該漁船航跡圖資料顯示，該漁船於96年12月15日自高雄出港，12月16日停泊大陸地區後，就未曾在海上出現該漁船之航跡線或來回拖曳之漁撈作業航跡線，直至97年1月12日返回高雄，顯示該漁船未從事漁撈作業。②檢視中和安檢所第8 至11張右拖網絞機照片，並無自動式鋼索整繩器，顯示該漁撈機具無法正常運作，應無從事漁撈作業之事實；另左拖網絞機之自動式鋼索整繩器生鏽嚴重，應久未作業。③該船為100至200噸之拖網漁船，應出海30至50天才符合經濟效益，該船出海日數僅有28天，漁獲量卻高達132 噸，考量臺灣及大陸周邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，捕獲如此高的漁獲量，不合常理。④該漁船航經南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷所載該漁船漁獲物僅出現1 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。⑤該漁船出海日數僅28天，漁獲量高達132 噸，處理漁獲已耗費相當多時間，就常理判斷不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物等語，此有海洋大學於98年7 月20日海漁字第0980008049號函附卷可證（見原審卷㈡第185 至189 頁）。再觀諸卷附海巡署安檢人員拍攝之「隆友31號」漁船漁貨照片（見警卷第87至76頁），可知該船於返港時，船上運載之漁產品中，竟出現：小卷每隻均個別以塑膠袋套裝；大蝦用小保麗龍盒6尾包裝，劍蝦及班蝦用小紙盒包裝，再整齊放入紙箱內；三目蟹均綑綁左、右2 邊之蟹腳等現象。惟衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲加工行為；尤其被告甲○○、黃榮等人本次出海日數僅28天，此為被告所不否認，則經扣除「隆友31號」漁船出港前往漁場及返航之時間後，被告甲○○、黃榮等人能實際作業之時間勢必更短，益徵「隆友31號」漁船實不可能在如此短的出海時間捕獲如此鉅量之漁獲，甚至進行複雜之加工行為，是本件查獲之漁產品並非由被告甲○○、黃榮等人自行捕獲之事實，應堪認定。

㈣被告甲○○雖辯稱：「隆友31號」漁船出港後，船長有在公海上雇用12名「大陸」漁工，當我們作業完畢返港時，就會有人來公海接他們，來接駁的是大陸人；查獲之漁貨都是我們自行捕撈的，並非向他人買魚貨再走私進口之漁產品云云。惟查，同案被告黃榮於警詢時係供稱：我們本次出海有雇用6 個「大陸」漁工、6 個「菲律賓」漁工等語（見警卷第5 頁）；同案被告古文德於警詢時則供稱：我們這次出海有雇用「大陸」漁工6 個，「印尼籍」漁工6 個等語（見警卷第21 頁 ）。是依被告甲○○、黃榮、古文德之上開證述，其等對於本次出海後，船上所僱用12名漁工之國籍，除了大陸籍以外，是否另有菲律賓籍或印尼籍乙節，竟有相互歧異之陳述；且被告甲○○等人亦未提出船長有雇用大陸或外國籍漁工在「隆友31號」漁船上工作之證明，則被告甲○○上開所辯已值懷疑。又觀諸「隆友31號」漁船之「出海作業航跡資料」（見原審卷㈡第56頁），該船並未行經同案被告即船長黃榮所稱之作業漁區，反而於96年12月15日出港後，直接航向大陸地區東山島海域並靠岸，直至97年1 月12日始離開東山島，再直接航向臺灣及返抵高雄第二港口，足見「隆友31號」於出海期間，確無來回拖曳之漁撈作業痕跡。

㈤綜上所述，被告甲○○等人本次航行至東山島之行為，雖不足以證明其等於返港時運載之漁產品係購自大陸地區，然被告甲○○、黃榮等人之作業習慣及漁獲量顯與一般合法捕撈漁獲之漁民大相逕庭，是本件查獲之漁產品應非被告甲○○、黃榮等人自行捕獲，而係以不詳方式取得，則被告於上開時間未經申報，即共同自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區逾公告數額之事證明確，犯行堪以認定。

三、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1,000 公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品。而該規定於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者，方屬管制進口物品；本件被告甲○○行為時，因該等魚類為海關進口稅則第3章之物品，報運進口魚類如事實欄所載淨重約11萬7,870 公斤，遠遠超過1,000 公斤，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院之後於97年2 月27日重行公告而生新舊法比較之情形，合先敘明。又按懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異，最高法院91年台上字第64號判例意旨可資參照，是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。且自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定。而本件查獲如事實欄之魚類，係被告甲○○與其餘共同被告一同自大陸地區不詳之人取得，卻於申報時偽稱該漁獲係自行捕撈載運返港，已如前述，自係未據實申報無訛。故核被告甲○○所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪。被告與共同被告黃榮、劉景春、拱建發、古文德就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。

四、原審因而適用懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、刑法第28條、第38條第1 項第3 款之規定，並審酌被告甲○○以出海捕魚為掩護，私運上開漁產品進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且犯後猶否認犯行，態度不佳，本不宜輕縱；惟念及依「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之文義解釋，凡攜帶非自行捕獲漁產品之漁船於進港前或進港時，若向有關單位主動申報所攜帶漁產品之貨名及產地，並完納相關稅捐，所攜運之產品即非管制進口物品，原可免受刑事之訴追。然相關主管機關卻未針對上開規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能；且即使主管機關有意將漁船排除於「管制物品項目及其數額」丙項但書第5 款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事，卻未見主管機關有任何作為，足見主管機關有關漁業政策之規劃及97年2 月27日修法前之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之規定皆有疏漏，自不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民等一切情狀，認公訴人所求處之有期徒刑10月，尚嫌過重，爰量處有期徒刑3 月；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴意旨，以被告直航大陸，應有違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之罪，另本件漁獲雖無非違禁物，然係屬被告犯罪所得之物，原審未宣告沒收亦有不當云云，指摘原判決不當，惟查台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之罪處罰對象是做決定之船長，此觀該條文內容自明，被告甲○○只是船員，未擔任開船任務，此據被告甲○○於本院審理時供明在卷，自不構成該罪，且起訴書論罪法條並未論及該法條，原審對此亦未判決，本院無法逕予審判，至如事實欄所載之漁獲已發還船長即共同被告黃榮保管，並未扣押，不能證明尚未賣出，且依刑法第條38第1 項第3 款規定，係屬得沒收之物，原審未宣告沒收，尚無違誤，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。