臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1588號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1588號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3498號中華民國98年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第3874號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度毒聲字第31號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，於97年12月25日執行完畢釋放。詎其仍不知戒絕毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年6 月23日下午1 時許，在高雄縣梓官鄉赤崁某處的海邊堤防，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於98年6 月24日下午11時30分許，在高雄縣梓官鄉○○路485 巷口，為警攔停盤查，甲○○並於職司偵查犯罪權限之員警尚不知其犯罪行為前，當場交付使用過之海洛因注射針筒、塑膠管剷各1 支，並經其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而知悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。本件經被告甲○○同意，適用簡式審判程序，因此依同法第273 條之2 之規定，不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1及第164 條至第170 條規定之限制，核此敘明。

二、訊據被告甲○○坦承上開施用第一級毒品之事實不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司98年7 月8 日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣警察局岡山分局赤崁派出所毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表各1 份在卷足憑，且有扣案之注射針筒、塑膠管剷各1 支可資佐證，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，堪以認定。

三、被告甲○○前因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，復於5 年內再犯本件施用毒品案件，因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得持有、施用。是核被告甲○○施用海洛因之行為，係犯該條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品，嗣進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於攔查之員警尚不知本件犯罪前，主動交出犯罪所用之注射針筒等物，向員警供承犯罪等情，業據證人即當初查獲之警員黃啟瑞於本院98年12月7 日審理時結證屬實（見本院卷第32頁、第33頁），並有高雄縣政府警察局岡山分局刑事案件報告書、被告於警詢中之陳述在卷足憑，是被告於未發覺之罪自首並接受裁判，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

五、原判決以被告甲○○罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第62條前段、第38條第1項第2 款之規定，並審酌被告甲○○之犯罪動機、施用毒品次數，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑6 月，且諭知如易科罰金之折算標準；並敘明扣案之注射針筒、塑膠管剷各1 支，均係被告所有，且係供犯本罪所用之物，併諭知宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。公訴人上訴意旨，以刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。經查，原審認本案符合自首要件，無非僅以被告於警詢時辯稱：其遭警察盤查身分，我將身上1 支注射過一級毒品海洛因針筒及塑膠管剷交出檢查，而為警方查獲我使用一級毒品海洛因云云，為唯一論據。然查，高雄縣政府警察局岡山分局刑事案件報告書載明：因形跡可疑，經警發現實施盤詰，於曾嫌出示之物品中發現持有已使用過注射針筒，及塑膠管剷等語，被告於為警查獲過程中，雖確實提出注射針筒及塑膠管剷，然其提出之原因、目的為何，其於提出後當場如何說明注射針筒及塑膠管剷之用途，當場有無向警承認犯罪等事項尚不明確，原審未傳訊查獲警員，以資對被告是否符合自首要件予以調查，卷內復無警方認為本案符合自首要件所檢附之自首調查表，即逕認被告符合自首要件予以減刑，難謂適法妥適等為由，指摘原判決不當云云。但查：被告於攔查之員警尚不知本件犯罪前，主動交出犯罪所用之注射針筒等物，向員警供承犯罪等情，業據證人即當初查獲之警員黃啟瑞於本院98年12月7 日審理時結證稱：案發當時是巡邏執行勤務，因為被告是轄區的毒品人口，見他形跡可疑所以攔下盤查他，當時我問被告還有沒有施用毒品，被告的神情慌張，我拍了一下他的外套，發現口袋有凸出，被告自己就自動拿出1 支注射針筒，並自行表示他還有施用毒品，因為看被告的神情緊張，而且附近有人在販毒，我們看到被告的樣子，認為他到附近來是為了要吸毒，所以才懷疑被告有吸毒等語（見本院卷第32頁、第33頁），可見查獲當時，警員僅是懷疑被告有施用毒品，但並無法確定被告仍有施用毒品之情，被告在有偵查權之機關尚不知其犯罪行為前，主動交出施用毒品之器具及供出犯罪情節，被告所為已符合自首之要件，原審依自首之規定減輕其刑，並無不合。是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。