臺灣高等法院 高雄分院98年度聲字第1372號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　98年度聲字第1372號

聲請人

即被告

甲○○

上列聲請人因聲請法官迴避案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、按當事人遇有法官依刑事訴訟法第17條應自行迴避而不自行迴避者，得聲請法官迴避；又聲請迴避之原因，應釋明之，刑事訴訟法第18條第1 款、第20條第2 項，分別定有明文。再按，刑事訴訟法第17條第8 款所謂推事（即法官）曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列，亦經最高法院著有29年上第3276號判例足資參照。

二、本件聲請意旨略稱：聲請人即被告甲○○被訴貪污乙案，現已由本院以98年度重上更（六）字第123 號受理更審中，係分予本院刑事第六庭，由該庭庭長王憲義擔任審判長所組織之合議庭審理之。然王憲義庭長曾參與本案之更二審審理，並亦擔任該次審理之審判長。而就本案歷次審理結果觀之，本案於更一審時由庭長曾永宗擔任審判長並自任受命法官參與合議審理，及更二審由王憲義庭長擔任審判長參與合議審理時，該二次審理結果，皆認定被告有利用職務上機會詐取財物之貪污犯行，而判處罪刑在案；惟於其後之更三審與更四審，被告則均獲無罪判決之諭知，認定並無貪污犯行。嗣於本院更五審時，又分由曾參與更一審審判之庭長曾永宗擔任審判長所組成之合議庭審理，而被告復遭有罪判決之認定。準此，現本案又再次發回，再分由庭長王憲義擔任審判長組成合議庭審理。是依上情推論，難保由王憲義庭長擔任審判長所組成之該合議庭審理本案時，能不受前更二審時所形成之心證影響，而期待另為與更二審相歧異之無罪判決。從而，被告既有此疑慮，為此依刑事訴訟法第18條第1 款規定，聲請王憲義法官（庭長）迴避云云。

三、經查，本院刑事第六庭庭長王憲義前曾於本件被告之貪污案件，於本院進行第二次更審時參與審理裁判，而今該案發回本院進行第六次更審，王庭長復參與該案審理等情，固據本院調卷查閱無訛，並有該案之歷次更審判決及更審案卷卷面影本附卷可稽，堪認屬實（其中王庭長於更（二）審時，係接任張明松庭長而為該案審判長，見本院卷第84頁該更（二）審卷面）。惟揆諸前揭規定及判例意旨，法官曾參與第二審之裁判，縱再行參與經最高法院撤銷發回更審後之案件，因其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與該案不服上訴後之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。是聲請人所稱本院王庭長曾參與前更（二）審之裁判，及現又分受更（六）審之案件，雖屬實情，惟其亦不在應自行迴避之列。復查王庭長亦無其他應自行迴避之情形，從而，本件聲請人依刑事訴訟法第18 條 第1 款規定，以王庭長有同法第17條之應自行迴避情形而不自行迴避，聲請本院王庭長應予迴避，自不能認為正當，應予駁回。爰依刑事訴訟法第21條第1 項裁定如主文。