臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1407號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1407號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

吳春生律師

選任辯護人

鄭伊倫律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

張永昌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國98年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第4534、9838號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於97年6 月前某不詳時間、地點向綽號「同立」之年籍姓名不詳成年男子販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，除部分供己施用外，其餘供販賣營利，並以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，先後多次販賣第一級毒品海洛因。又乙○○明知甲○○販賣第一級毒品海洛因牟利，竟基於幫助甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，由甲○○聯絡約定交易第一級毒品海洛因之數量、時間、地點後，再由乙○○開車載送甲○○前往完成第一級毒品海洛因交易，以此方式先後多次販賣第一級毒品海洛因。茲詳述如下：

㈠97年6 月某日，由劉亭靜撥打甲○○所有上開行動電話約定購買價值新台幣（下同）3 千元之第一級毒品海洛因1包後，2 人即在高雄市○鎮區○○路與隆興街口某水果攤附近，由甲○○販賣第一級毒品海洛因1 包予劉亭靜，劉亭靜則交付3 千元予甲○○。

㈡97年8 月至12月間某日，由劉亭靜撥打甲○○所有上開行動電話約定購買價值3 千元之第一級毒品海洛因1 包後，2 人即在高雄市○鎮區○○路與隆興街口某水果攤附近，由甲○○販賣第一級毒品海洛因1 包予劉亭靜，劉亭靜則交付3 千元予甲○○。

㈢97年10月間某日，由劉亭靜撥打甲○○所有上開行動電話約定購買價值3 千元之第一級毒品海洛因1 包後，再由乙○○開車載送甲○○至高雄市○鎮區○○路與隆興街口某水果攤附近，甲○○即販賣第一級毒品海洛因1 包予劉亭靜，劉亭靜則交付3 千元予甲○○。

㈣97年12月間某日，由劉亭靜撥打甲○○所有上開行動電話約定購買價值3 千元之第一級毒品海洛因1 包後，再由乙○○開車載送甲○○至高雄市○鎮區○○路與隆興街口某水果攤附近，甲○○即販賣第一級毒品海洛因1 包予劉亭靜，劉亭靜則交付3 千元予甲○○。

㈤98年1 月下旬某日，由蔡明昆撥打甲○○所有上開行動電話約定購買價值5 千元之第一級毒品海洛因1 包後，再由乙○○開車載送甲○○至高雄市新興區○○○路與五福四路口附近，甲○○即販賣第一級毒品海洛因1 包予蔡明昆，蔡明昆則交付5 千元予甲○○。

㈥98年2 月6 日下午3 時4 分許，由蔡明昆撥打甲○○所有上開行動電話約定購買價值1 萬2 千元之第一級毒品海洛因2 包。其後，蔡明昆與友人黃俊清依約至高雄市新興區○○○路與五福四路口附近，甲○○即販賣第一級毒品海洛因2 包予蔡明昆，蔡明昆則交付1 萬2 千元予甲○○。

二、嗣於98年2 月6 日下午3 時50分許，在高雄市前鎮區○○○路1007巷31之1 號13樓甲○○住處，經警依法搜索查扣得甲○○所有販賣劉亭靜、蔡明昆所餘之第一級毒品海洛因3 大包及所有空夾鍊袋1 大包、磅秤1 個、行動電話3 具。復於同日下午4 時50分許，在高雄市前鎮區○○○路1007巷12之1 號5 樓乙○○住處，經警依法搜索查扣得甲○○所有販賣劉亭靜、蔡明昆所餘第一級毒品海洛因8 大包（與上開查扣3 大包合計11大包，經拆封後內共有37小包，驗後淨重300.53公克，空包裝總重12.31 公克）、門號0000000000號行動電話1 具、現金8 萬2 千900 元及乙○○所有行動電話3 具。甲○○亦因而在上開第2 、3 、4 次販賣第一級毒品海洛因予劉亭靜、販賣第一級毒品海洛因予蔡明昆2 次之情遭發覺前自承犯罪及接受裁判。

三、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠法務部調查局鑑定書係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。

㈡有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，又當事人已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承有販賣第一級毒品海洛因之犯行；上訴人即被告（下稱被告）乙○○則否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱其並不知甲○○販賣第一級毒品海洛因等語。

三、經查：

㈠被告甲○○於事實欄一所載時間分別販賣第一級毒品海洛因予劉亭靜、蔡明昆之事實，已經證人劉亭靜於偵查及原審審理中結證明確（見偵查卷2 第54－56頁、原審卷第148 －151 頁），另據證人蔡明昆於偵查中結證稱確有向被告甲○○購買第一級毒品海洛因等語（見偵查卷1 第18－20頁）；證人黃俊清於偵查中亦結證稱其與蔡明昆於98年2 月6 日各出資6 千元，推由蔡明昆出面購買第一級毒品海洛因2 包等語在卷（見偵查卷2 第110 －111 頁），復有98年2 月6 日下午3 時4 分蔡明昆之0000000000號行動電話與被告甲○○之0000 000000 號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書在卷足參（見偵查卷2 第88頁、原審卷第57－59頁），並有第一級毒品海洛因11大包（經拆封後內共有37小包，驗後淨重300.53公克，空包裝總重12.31公克）扣案可佐，其成分亦經法務部調查局鑑定無訛，有該局鑑定書附卷可稽（見偵查卷2 第83頁）；再被告甲○○亦坦承此情在卷，核與上開證據相符，被告甲○○此部分犯行，即堪認定。

㈡被告乙○○開車載送被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予劉亭靜2 次及蔡明昆1 次之情，業據證人劉亭靜於偵查及原審審理中結證稱曾有2 次見被告乙○○開車載送被告甲○○前往交易毒品等語（見偵查卷2 第55頁、原審卷第150 、151 頁），證人蔡明昆於偵查中亦結證稱曾有1 次見被告乙○○開車載送被告甲○○前往交易毒品等語（見偵查卷1 第19頁）；再被告乙○○亦陳述於事實欄一㈢㈣㈤所載時間開車載送被告甲○○與劉亭靜及蔡明昆見面等之情，此部分情節即可認定為真正。被告乙○○固辯稱其並不知甲○○販賣第一級毒品海洛因等語，而被告甲○○於偵查及原審審理中雖亦結證被告乙○○不知其販賣第一級毒品海洛因之事等語。然參以被告乙○○與被告甲○○已同居至少約4 年，而高雄市前鎮區○○○路1007巷12之1號5 樓房屋係被告甲○○承租而由被告乙○○居住，又被告乙○○於98年2 月6 日被查獲前，已有2 年無工作收入，乃由被告甲○○負擔生活費用及房租，再被告乙○○之高雄市前鎮區○○○路1007巷12之1 號5 樓住處經警查扣得第一級毒品海洛因8 大包等情，均迭經被告甲○○、乙○○於警詢、偵查及原審陳明在卷，並有第一級毒品海洛因8 大包扣案可佐。另參諸被告甲○○於98年2 月6 日下午6 時6 分許以0000000000號行動電話撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，被告2 人間有如附表三所示通話內容，此有通訊監察譯文及通訊監察書在卷可稽（見偵查卷第86頁、原審卷第54－56頁）。觀諸上情，被告2 人既已同居數年，且被告乙○○無工作收入時，均由被告甲○○提供生活費用及房租，足見被告2 人彼此關係密切，衡情，被告乙○○豈有不知完全不知被告甲○○之所為及金錢來源之理？況被告2 人間所為如附表所示通話內容係談論販賣毒品之事，亦經被告甲○○於偵查中陳述明白（見偵查卷2 第113 頁），而扣案之第一級毒品海洛因8 大包放置被告乙○○住處，數量及價值非微，被告甲○○豈有未告知被告乙○○以防逸失之理？是被告乙○○所辯不知甲○○販賣第一級毒品海洛因一節及被告甲○○證述被告乙○○不知其販賣第一級毒品海洛因等語，顯係避重就輕及迴護之詞，均不足採取。被告乙○○知悉及開車載送被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之情，亦堪認定。

㈢被告甲○○於警詢中已陳述扣案第一級毒品海洛因係其所有，除部分供已施用外，部分販賣他人營利，其販賣第一級毒品海洛因予蔡明昆每5 千元可賺取差價750 元等語（見警卷第8 頁），於偵查、原審羈押訊問中亦陳述販賣第一級毒品海洛因予蔡明昆可賺取差價約700 元或800 元等語（見偵查卷2 第6 頁、原審聲羈卷第12頁），足見被告甲○○顯係意圖販賣第一級毒品海洛因營利，因而購入及販賣第一級毒品海洛因（至其販入時間應係在前述第1 次售出時間即97年6 月間某日之前某一時間，爰據以認定如前）。至被告甲○○固陳述其販賣第一級毒品海洛因予劉亭靜並未賺取差價等語，然被告甲○○係基於營利意圖而販賣第一級毒品海洛因，已如前述，縱被告甲○○事後基於其他原因未賺取差價，仍無解免販賣第一級毒品海洛因之營利意圖。綜上所述，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因營利及被告乙○○幫助販賣第一級毒品海洛因犯行，均事證明確，堪以認定。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：

㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，應以被告行為時之舊法規定較為有利。

㈡修正後毒品危害防制條例第17條增列第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較新舊法結果，應以新法規定對被告較為有利。

㈢又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正後毒品危害防制條例論處，較有利於被告，故應適用修正後毒品危害防制條例規定。

五、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○開車載送被告甲○○，尚非實施販賣第一級毒品之構成要件行為，復無從證明被告乙○○與被告甲○○有共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，被告乙○○僅係為被告甲○○販賣第一級毒品提供助力，所為均係幫助犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○持有第一級毒品海洛因後進而販賣，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。被告甲○○意圖販賣而販入第一級毒品海洛因後接續於事實欄一㈠所載時、地賣出，應屬同一次販賣第一級毒品行為，被告甲○○所犯6 次販賣第一級毒品犯行，被告乙○○所犯3 次幫助販賣第一級毒品犯行，時間有別，應分論併罰。又被告甲○○於偵查及審判中均自白事實欄一所載販賣第一級毒品犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至被告甲○○因於98年2 月6 日經查扣持有第一級毒品海洛因11大包，數量非少，已足使司法警察合理懷疑被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，是被告甲○○就意圖販賣營利而販入第一級毒品海洛因及於事實欄一㈠所載時、地販賣第一級毒品犯行，尚不符合自首規定，另被告甲○○就事實欄一㈡－㈥所載販賣第一級毒品犯行，遍查卷內並無使司法警察足以合理懷疑之證據資料，被告甲○○係於未遭發覺前自承犯罪，符合自首規定，固可認定，但被告甲○○係於經查扣持有第一級毒品海洛因11大包後，再自承事實欄一㈡－㈥所載販賣第一級毒品犯行，被告甲○○顯係基於犯行已遭查獲始全盤托出，而非基於自身醒悟自首，並無節省國家司法之勞費，故不依自首規定減刑，併此敘明。被告乙○○曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，於93年間經法院判處有期徒刑3 月確定，於93年10月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就法定刑罰金刑部分應依法加重其刑。再被告乙○○係幫助被告甲○○販賣第一級毒品，應各依刑法第30條規定減輕其刑。再被告乙○○上開刑之加減應依法先加後減。

六、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施行，原判決未及比較新舊法，尚有未當。㈡被告甲○○就事實欄一㈡－㈥所載販賣第一級毒品犯行，符合自首規定，原判決未予認定，為有疏漏。㈢扣案第一級毒品海洛因11大包（經拆封後內共有37小包）既經法務部調查局將毒品與包裝袋分離鑑定，空包裝袋個即非毒品，而係被告所有供包裝第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。原判決併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬，自有未合。㈣扣案夾鏈袋1大包係被告甲○○所有預供分裝販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。原判決依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，尚屬有誤。㈤被告乙○○所為，均係幫助犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，已如前述，原判決認被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，容有未當。㈥扣案第一級毒品海洛因（驗後淨重300.53公克，空包裝總重12.31 公克）係被告甲○○以營利為目的販入而經多次販賣後之剩餘毒品，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，另扣案空夾鏈袋1 大包亦係被告甲○○販賣第一級毒品海洛因使用所餘，尚難認與被告甲○○已完成之如事實一㈠－㈤所載販賣第一級毒品行為有關，原判決於事實一㈠－㈤所載犯罪項下均宣告收銷燬及沒收，尚難謂當。被告甲○○上訴意旨以原判決量刑過重，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2 人無視政府杜絕毒品禁令，為牟不法私利，竟多次販賣及幫助販賣第一級毒品海洛因，惟念及被告2 人販賣及幫助販賣之第一級毒品海洛因次數、數量及獲利均非甚鉅等一切情狀，各量處如主文第一項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因（驗後淨重300.53公克，空包裝總重12.31 公克），為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。扣案空包裝袋48個（11＋37＝48）為被告甲○○所有供包裝第一級毒品海洛因伺機販賣所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。扣案行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、磅秤1 個係被告甲○○所有供聯絡販賣及分裝秤重第一級毒品所用之工具，扣案現金其中1 萬2 千元係被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予蔡明昆（即事實欄一㈥部分）之所得，已經被告甲○○陳明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。另被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予劉亭靜、蔡明昆（即事實欄一㈠－㈤部分）之所得1 萬7 千元（3 千＋3 千＋3 千＋3 千＋5 千＝1 萬7 千）雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○財產抵償之。至扣案夾鏈袋1 大包係被告甲○○所有預供分裝販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第30條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。