臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1594號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1594號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人于欣潔

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1926號中華民國98年9 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第13713 、32847 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國97年11月21日上午3 時許，在高雄市前鎮區「三嬸海產店」附近，以新臺幣（下同）15萬元向綽號「阿樂」之真實姓名年籍不詳成年男子販入數量不詳之第一級毒品海洛因，除取出部分第一級毒品海洛因供己施用外，另將部份第一級毒品海洛因再行分裝成等重量包裝之40小包（每包毛重0.3 公克），而後將所有第一級毒品海洛因共45包（詳附表所示，驗後淨重共94.91 公克）隨身攜帶以伺機賣出。嗣於97年11月21日15時55分許，在高雄縣鳳山市○○街22號前，為警攔檢，並經由甲○○同意實施搜索，而在甲○○攜帶之黑色背包內查扣得如附表所示之第一級毒品海洛因共45包及Anycall 行動電話（序號：000000000000000000，含SIM 卡1 張）1 具、電話通訊錄1 張及現金26萬2 千820 元。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：法務部調查局鑑定書係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱其購買之第一級毒品海洛因係供己施用，並無販賣意圖等語。

三、經查：

㈠被告於上開時、地以15萬元購買第一級毒品海洛因後，除部分供己施用外，另將部份第一級毒品海洛因再行分裝成40小包（每包毛重0.3 公克），嗣經警查扣第一級毒品海洛因共45包（詳附表一所示，驗後淨重共94.91 公克）之事實，有第一級毒品海洛因45包扣案可佐，而扣案第一級毒品海洛因45包成分亦經法務部調查局鑑定無訛，有該局鑑定書附卷可稽（見原審訴字卷第78頁）；又被告亦自承上情在卷，核與上開證據相符，被告此部分之自白即堪信為真正。

㈡被告固辯稱其購買之第一級毒品海洛因係供己施用，並無販賣意圖等語。然參諸下述：

⒈被告於警詢陳述其自95年間至97年11月初係從事臨時工，月入3 萬餘元，而其遭查獲前原攜帶自己積蓄41萬元外出，購買第一級毒品海洛因15萬元後，尚餘26萬2 千820 元等語（見警卷2 第6 頁正、反面、第7 頁）；於原審調查中先陳述其從事臨時工，每月收入3 至5 萬元，購毒款係向親友所借得等語（見原審訴字卷第20頁）；其後改稱其從事臨時工，工作不一定，每月收入3 至5 萬元，均向親友借錢購買毒品，其於遭查獲前原攜帶40餘萬元外出，來源係己有及向親友借款，購毒花費15萬元，剩餘26萬餘元等語（見原審訴字卷第20、49頁）；綜觀被告就其購買扣案第一級毒品海洛因15萬元之金錢來源先後陳述不一，況依被告所述係從事臨時工，工作不一定，被告是否有經濟能力而足以1 次購買15萬元第一級毒品海洛因以備己施用，實屬有疑。況被告陳述其購買15萬元第一級毒品海洛因之金錢係向親友所借得，顯見被告並無資力1 次購買第一級毒品海洛因15萬元，被告竟僅為備供己施用而向親友借款15萬元購買大量第一級毒品海洛因（驗後淨重共94.91 公克），亦顯與一般常情不符。

⒉被告購買第一級毒品海洛因後，隨即將部份第一級毒品海洛因再行分裝成40小包，每包毛重0.3 公克，且被告以15萬元購入第一級毒品海洛因（驗後淨重共94.91 公克）後，即隨身攜帶，倘被告購買第一級毒品海洛因確係供己施用，豈有於購買後隨即精密分裝為每包毛重0.3 公克共40小包之必要，復將購入之大量第一級毒品海洛因隨身攜帶，而不懼遭查獲風險，亦核與一般施用毒品之人為供施用每次僅購買及攜帶少量毒品之情有違，被告所辯購買第一級毒品海洛因係供己施用，即難令人置信。

⒊參以被告於97年11月21日遭查扣第一級毒品海洛因45包之前，於97年5 月7 日甫經警在住處查扣其所有之電子秤1 台、封口機1 台、研磨機1 台、油壓壓模組1 組，有電子秤1 台、封口機1 台、研磨機1 台、油壓壓模組1 組扣案可佐，且扣案電子秤、研磨機、油壓壓模組均殘留有第一級毒品海洛因，亦有高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷足憑（見偵查卷1 第49頁、原審訴字卷第65－66頁）；嗣於97年11月21日遭查扣第一級毒品海洛因45包之後，復經警於98年7 月13日查扣其所有之第一級毒品海洛因5 小包（毛重11.56 公克）、電子磅秤2 台、封口機2台，此有被告警詢筆錄可佐（見原審訴字卷第150 頁）；而衡諸一般施用毒品者之常態，電子秤、封口機、研磨機、油壓壓模組均非單純施用毒品之人所必需持有之物，反係販賣毒品者必需使用之工具，被告卻屢經查扣持有上開物品，所為實屬可疑。

㈢被告既否認有販賣第一級毒品海洛因之事實，自無從查知其販入第一級毒品海洛因之真正價格後可獲得具體利潤之金額。然參以近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品無不嚴加執行，且販賣第一級毒品係死刑、無期徒刑之重罪。是衡諸被告倘無從中賺取差額利潤之意圖，倘無任何利益可圖，當無1 次花費鉅資購買大量之第一級毒品海洛因，並甘冒遭查緝之危險伺機販賣之理，是被告販入第一級毒品海洛因應有營利之意圖，應可認定。綜上所述，被告意圖販賣營利而販入第一級毒品海洛因，事證明確，被告所辯未販賣第一級毒品海洛因，乃卸責之詞，不足採取，被告販賣第一級毒品犯行，堪以認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。至被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。被告前因施用毒品案件，於95年間經法院分別判處有期徒刑1 年、6 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定，嗣經法院裁定減刑並定應執行為有期徒刑8 月，於96年8 月8 日執行完畢，復因施用毒品案件，於97年間經法院判處有期徒刑6 月確定，於97年8 月28日易科罰金執行完畢，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告以15萬元販入第一級毒品海洛因，扣除部分供己施用外，其餘扣案供伺機販賣之第一級毒品海洛因驗後淨重共94.91 公克，其與大盤毒梟販賣之毒品或達數公斤及可獲取之不法利益，二者顯難相提並論，且被告意圖營利販入第一級毒品海洛因後，亦尚未售出，衡諸一般社會法律情感，倘科以被告法定最輕本刑無期徒刑，客觀上實足以引起同情，猶嫌過重，情堪憫恕，應依刑法第59條規定酌減其刑。再被告上開刑之加減應依法先加後減。

五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠扣案第一級毒品海洛因45包既經法務部調查局將毒品與包裝袋分離鑑定，空包裝袋45個即非毒品，而係被告所有供包裝第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。原判決併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬，自有未合。㈡扣案之黑色背包1 個、黑色塑膠盒1 個及鐵盒一個非供販賣第一級毒品海洛因所用之物，原判決依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品有罪部分撤銷改判。爰審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，為牟不法私利，竟販賣第一級毒品海洛因，惟念及被告意圖販賣而販入之第一級毒品海洛因數量非甚鉅，且尚未賣出等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。扣案如附表所示第一級毒品海洛因（驗後淨重共94.91 公克），為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。扣案空包裝袋45個為被告所有供包裝第一級毒品海洛因伺機販賣所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至扣案之黑色背包1 個、黑色塑膠盒1 個及鐵盒一個雖屬被告所有放置第一級毒品海洛因，但應非供販賣第一級毒品海洛因所用之物，另扣案之行動電話1 具、電話通訊錄1 張及現金26萬2 千820 元均無證據足認與被告販賣第一級毒品海洛因有關，故均不予宣告沒收。

六、被告被訴販賣第一、二、三級毒品經原審判決無罪部分，未據檢察官上訴，應已確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。