臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1811號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1811號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3575號中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第4717號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7 月4 日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361 條、第367 條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。

二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367 條之規定，以判決駁回之。

三、被告甲○○前經原審以施用第一、二級毒品等罪，分經判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月，如易科罰金以新台幣1000元折算1 日，有判決書在卷可稽。檢察官不服提起上訴，其意旨略以：原判決既認定被告自制力不足，即不應量處6 月、3 月之最低刑度，且使其得易科罰金，以收教化功效。又關於施用第二級毒品部分，所量處之3 月徒刑，並非最低刑罰，而施用第一級毒品部分，所量處之6 月徒刑，則屬最低法定刑，量刑標準不同，有失公平而不利益於被告，為此提起上訴云云。經查：

㈠關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度台上字第7033號判例；85年度台上字第2446號判決意旨參考）。

㈡原判決理由已說明：「審酌被告前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己造成之傷害及社會之負擔，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及依司法院大法官釋字第662 號解釋意旨，均諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準（有期徒刑6 月、3 月，得易科罰金）。末並為被告定應執行之刑，及參酌前開解釋意旨，諭知同前之易科罰金折算標準（應執行有期徒刑7 月，得易科罰金）」等語（原判決第2 頁）。

㈢本院認原審已就全辯論意旨及調查證據之結果，斟酌刑法第57條所揭示之各種量刑條件妥為斟酌後始予以量刑，客觀上尚未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，而有違反比例原則各情。檢察官上訴意旨空泛指摘原判決量刑過輕且失衡，惟並未依據卷內訴訟資料或提出新事實新證據，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當，或違背論理法則或經驗法則之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。依上揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

四、依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。