臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1857號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1857號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3904號中華民國98年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第4789號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，除經台灣高雄地方法院91年度毒聲字第361 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再以91年度毒聲字第6913號裁定停止戒治，復以92年度毒聲字第445 號裁定撤銷停止戒治，於民國92年7 月31日執行完畢釋放外，另經同法院以91年度訴字第634 號判處有期徒刑11月確定。又於92、94年間同施用毒品案件，經同法院先後以92年度訴字第702 號判處有期徒刑1 年5 月，及94年度訴字第4218號判處有期徒刑8 月確定，上揭各罪復經裁定減刑為有期徒刑5 月又15日、8 月又15日及4 月確定。其後再因施用毒品案件，由臺灣臺東地方法院96年度訴字第177 號判處有期徒刑9 月確定，並接續前揭有期徒刑而為執行，於97年5 月14日縮短刑期假釋出監（刑滿為97年7 月28日），所餘刑期付保護管束，惟嗣經撤銷假釋，該部分殘刑2 月14日並與其於98年間因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8 月、8 月、4 月，應執行有期徒刑1 年5 月之刑期，於98年7 月11日送監接續執行，現仍在執行中（本件下列行為不構成累犯）。詎其猶不知悛悔，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7 月10日上午某時，在高雄縣林園鄉○○○路255 巷2 號住處，以將第二級毒品甲基安非他命摻入第一級毒品海洛因內混合後加水稀釋，再以注射針筒抽取注入體內之方式同時施用1 次。嗣於98年7 月10日20時30分許，因其另毒品案未到案執行經發布通緝，為警在高雄縣林園鄉○○○路255 巷35號前緝獲，經逮捕調查，並得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

二、被告甲○○（下稱被告）對於上揭時、地，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送高雄市立凱旋醫院以酵素免疫分析法及氣相層析質譜檢驗結果，呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院98年7 月29日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局小港分局毒品案件嫌疑人尿液代碼- 姓名對照登記表在卷可稽。足徵被告之任意性自白核與事實相符，應堪信為真實，可採為本件論罪科刑之依據。

三、按毒品危害防制條例第20條、第23條於93年1 月9 日修正施行後，將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」3 種，其立法理由謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議參照）。本件被告前於91年間，因施用毒品，經原審91年度毒聲字第361 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再以91年度毒聲字第6913號裁定停止戒治，復以92年度毒聲字第445 號裁定撤銷停止戒治，於92年7 月31日執行完畢釋放，另以91年度訴字第634 號判決判處有期徒刑11月確定。又於92、94年間因施用毒品案件，經法院先後判處有期徒刑1 年5 月及8 月確定，上揭各罪復經裁定減刑為有期徒刑5 月又15日、8 月又15日及4 月確定。是被告於前開戒治執行完畢釋放後5 年內，復於92年、94年間因施用毒品案件，經法院判刑確定，本次又於98年7 月10日上午某時，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次，已不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前揭說明即應依毒品危害防制條例第10條追訴、處罰，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告以一施用毒品行為，同時施用第一級及第二級毒品，係想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。被告持有第一級毒品、第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。

五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經勒戒、觀察及強制戒治程序，由檢察官不起訴處分後，仍不知悛悔，再次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，且被告前有毒品之前科紀錄，素行不良，又本次被告係同時施用第一、二級毒品，其情節顯然較單純施用第一級毒品為重，惟念及被告坦承施用第一、二級毒品之事實，且其行為尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段以及被告之智識程度等一切情狀，爰量處有期徒刑10月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨以海洛因與甲基安非他命分別屬鎮定劑及興奮劑之毒品，二者施用所生效用迥然不同，倘同時施用2 者毒品，其效能相互抗衡而減低愉悅感，施用毒品者豈願為之，況被告於98年9 月8 日檢察官訊問時，初僅承認施用海洛因，否認施用甲基安非他命，經提示其尿檢報告，始改稱將二者滲在一起注射施用，其所供前後不一，自難採信等語。惟查，被告係於98年7 月10日因另案通緝遭警緝獲，距98年9 月8 日本案偵訊時已隔近2 月，而本件其係以注射方式施用毒品，則因偵訊時距施用毒品時日相隔久遠，且其對施用毒品以注射方式記憶深刻，始於偵訊時僅先坦認施用海洛因，但其經告知尿檢結果後，在同一庭期馬上坦認係同時將甲基安非他命滲在一起注射施用，衡情並無違常之處，又本院調取另案（本院99年度上訴字第92號）被告陳建銘毒品案件時，發現該案被告騎車途中遭警攔檢查扣注射針筒1 支及白色粉末1包，而該包白色粉末經送檢驗結果，同時含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之混合粉末，有扣押筆錄、目錄表、高雄市立凱旋醫院98年8 月24日高市凱醫驗字第10901 號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本各1 份在卷可憑（本院卷第35至35頁），而該案之被告陳建銘亦係以注射方式混合施用上開一、二級毒品，亦有該案相關起訴書及一、二審判決書可按（本案卷第36頁至43頁），足見本案被告同時施用第一、二級毒品情形，即屬可能，應係事實，況本件檢察官亦係以被告同時施用第一、二級毒品起訴，則檢察官上訴意旨改稱被告係分別施用第一、二級毒品，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。