臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第568號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第568號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

邱麗妃律師

　　　　　　洪茂松律師

　　　　　　林樹根律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第86號中華民國98年3 月30日第一審判決（起訴書案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第30161號、34631號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例及殺人未遂案件，經法院分別判處有期徒刑3年2月及3年1月確定，2 罪合併執行，嗣經假釋及撤銷假釋，其殘刑2 年10月10日已於民國95年7 月2 日執行完畢。

㈠仍不知悔改，明知不得無故持有子彈，竟未經許可，於97年3 、4 月間某日，在高雄市○○區○○路桂林汽車旅館旁，向名籍不詳綽號「阿明」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）500 元之價格，購入具有殺傷力之口徑9 釐米制式子彈10顆而持有之（經甲○○試射擊發5 顆）。

㈡復另行起意，明知不得無故製造持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟未經許可，於同年6 月間某日，在高雄市○○路某不詳玩具店，向不詳名籍之成年人購買如附表一編號1 、2 之模型槍枝後，在高雄市○○區○○路與德仁路口之「順興石材行原石場」貨櫃屋內，以其所有如附表二編號6 至23所示之工具，除改造如附表二編號1 至4 之槍枝主要組成零件外，並以同一批工具將附表一編號2 之槍枝之槍管阻鐵車通，將槍管口徑加大；復將買得之5 支實心鋼材車通 (其中2 支於過程中毀損棄置）裁切成2 小支，資為改造之槍管使用，而將其中1 小支換裝於附表一編號1 之槍枝上，改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，並持有之。嗣經警於同年10月23日上午9 時許，在前揭原石場內搜索扣得如附表一編號1、2 之改造槍枝各1 支、附表二編號1 至4 之槍枝主要組成零件、編號5 之制式子彈5 顆及編號6 至23之製造工具1 批等物品，始悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署

理由

壹、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 有關傳聞法則例外之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文㈡查本案認定事實所引用之傳聞證據，除原已符合傳聞法則例外規定而得作為證據外，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無證據證明有公務員違背法定程序取得之瑕疵，復與本案犯罪事實存否具有關聯性，應認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，自均得為證據。

貳、

一、

㈠訊據上訴人即被告甲○○對於前揭時地，先無故持有附表二編號5 之制式子彈10顆後，復起意以附表二編號6 至23之同一批工具，改造附表一編號1 、2 之槍枝及附表二編號1 至4 之槍枝主要組成零件，並持有之等情，業據其於本院審理時坦承不諱，復有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、照片、搜索票、刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（偵卷第10至33頁），暨附表一、二所示之改造槍枝、制式子彈、槍枝主要組成零件及製造工具等扣案足憑。

㈡扣案之槍、彈經送刑事警察局鑑定結果，認為：

⒈附表一編號1 之槍枝（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿貝瑞塔廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；附表一編號2之槍枝（槍枝管制編號0000000000）係改造槍，由仿盒式槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等情，有刑事警察局97年12月8 日刑鑑字第0970167485號鑑驗書1 份。經本院再將上開槍枝送請法務部調查局，以實射法鑑定結果，亦認定送鑑改造槍枝2 支，其擊發撞針力道足，整體機械性能良好，裝填實彈射擊，均能擊發，經換算發射之彈丸單位面積動能，分別約為45.795；及36.267 焦耳/平方公分，已逾日本科學家認定足以穿入人體皮肉層之20焦耳/ 平方公分，及我國內政部警政署刑事警察局所指足以進入豬隻皮肉層之24焦耳/ 平方公分，且均能夠擊發適合其使用於近距離具殺傷力之土造子彈，應認具殺傷力。亦有該局98年6 月30日調科參字第09800347980 號鑑定通知書在卷可考。

⒉送鑑子彈5 顆均係口徑9 釐米制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，具有殺傷力等情，有刑事警察局97年12月8 日刑鑑字第0970167485號鑑驗書1 份及槍彈照片14張附卷可憑（偵卷第188至190頁）。

⒊經原審就附表二編號6 至23所示扣案工具函請刑事警察局說明結果，亦認該等工具中砂輪機、挫刀、砂紙、砂輪頭可供修飾磨挫物體使用；老虎鉗、尖嘴鉗可供夾鉗物體使用；鉸刀可供鑽磨、鑽孔物體使用；鐵鎚可供敲擊物體使用；起子可供固定、鬆脫螺絲使用，於改造槍枝有各工具使用時機時，可予以援用等語，亦有該局98年3 月3 日刑鑑字第0980013912 號函1 份存卷可查（原審卷第80至81頁）。

㈢被告雖於警詢、偵查中陳稱：97年3 、4 間，係向「阿明」購得制式子彈20顆，案發時10顆被查扣，其餘10顆已交給王俊仁云云。惟被告已於本院審理時否認上情，並陳稱係警察說伊持有2 支槍，不可能僅持有10顆子彈，事實上伊僅買受10 顆 ，試射5 顆，因之僅查扣剩餘之5 顆等語。經查案外人王俊仁所涉同條例之罪嫌，業經檢察官為不起訴確定，有台灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34631 號不起訴處分書在卷可佐。此外，復查無證據證明被告無故持有20顆制式子彈乙節，自以其於本院審理中所供為可採。

㈣被告於警詢、偵查及原審中均陳稱：附表一編號2 之槍枝係案外人許天成所交付予伊，請伊將槍管加大口徑云云。惟其已於本院審理時改稱：當時附表一編號1 、2 之改造槍枝，均係伊在六合路一起買的等語，此外，並無證據證明該槍枝確係許天成所交付，應以其嗣後於本院審理時所供述者較為可採。

㈤綜上所述，被告確有無故持有制式子彈，及無故製造、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪，及同條例第8 條第1 項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。其同時同地持有制式子彈10顆，及製造、持有如附表一編號1 、2 所示之改造槍枝，均係同時犯，各為單純一罪。其製造、持有屬於槍枝主要組成零件之附表二編號1 至4 所示物品，係欲供製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝所用，為製造槍枝之階段行為，不另論罪。又其製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝後，其持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。所犯上開同條例第8 條第1 項及第12條第4 項之罪，犯意各別、行為互殊、罪名不同，應分論併罰。起訴檢察官認被告除上開二罪外，併犯同條例第13條第4 項之持有槍枝之主要組成零件罪，並認三罪應依想像競合犯之例，從一重之同條例第8 條第1 項之罪處斷，所持法律見解，尚非無疑。又被告有如事實欄所示之刑事紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（所犯同條例第8 條第1 項法定刑為無期徒刑部分，不予加重）。

㈡原審據以論科，固非無見；惟查：㈠被告係無故持有制式子彈10顆，原審認係20顆，其事實認定容有未洽。㈡被告於97年6 月係買受5 支實心鋼材，其中2 支在製造過程中毀損棄置，其他3 支再切成6 小支，其中1 小支換裝於附表一編號1 之槍枝上，所餘5 小支經警查扣，業據其於本院審理時供認不諱，核與所查扣之「改造槍管」5 支，正相一致。原判決認被告車通槍管5 支，每支切成2 支，其中2 支毀損棄置，尚餘8 支等情，亦有誤會。㈢被告係無故持有子彈後，復起意同時製造、持有改造槍枝2 支，而應論以同條例第12條第4 項及第8 條第1 項之罪，併為處罰。原審認被告係無故持有制式子彈後，復製造附表一編號1 之槍枝，及持有附表一編號2 之改造槍枝，而認係犯同條例第12條第4 項、第8條第4 項及第8 條第1 項之罪，並認所犯12條第4 項之罪與第8 條第4 項之罪，應從重依同條例第8 條第4 項之罪處斷，而論以同條例第8 條第4 項、第8 條第1 項之罪，併為處罰，亦有未合。㈣按扣押物如屬違禁物，固應義務宣告沒收，反之則否。本件未扣案之槍管2 支，客觀上無法先送鑑定，性質上難認係違禁物；又本案被告所持有之子彈僅有10顆除其中5 顆為被告試射而亡佚，剩餘5 顆業經全數扣案，均如前述。原判決諭知未扣案之槍管2 支及未扣案之子彈10顆，亦屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，同有未合。

㈢被告上訴意旨以伊持有之制式子彈僅10顆，並未另行起意持有如附表一編號2 之槍枝為由，指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知槍、彈係政府明令管制之危險物品，竟仍無故持有子彈，及無故製造、持有槍枝，嚴重危害社會治安，惟念其犯後坦承犯行，頗具悔意，且經查獲改造、持有之槍彈數量不多，並未持以犯罪等其他一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，再就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又原審就被告所犯同條例第8 條第1 項之罪，係量處有期徒刑5 年4 月，被告認量刑過重，提起上訴。經查原審認定被告僅製造附表一編號2之槍枝1 支，本次審判則認被告係同時製造一編號1 、2 之槍枝共2 支，情節已較原審為重，爰量處較原審為重之有期徒刑5 年6 月，尚無違不利益變更禁止原則之規範目的，附此敘明。

㈣扣案如附表一編號1 、2 之改造槍枝；附表二編號1 至4 所示之物品，為槍枝之主要組成零件；附表二編號5 之制式子彈3 顆（原扣押5 顆，鑑定時試射2 顆，剩餘3 顆），均屬違禁物，應均依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。附表二編號6 至23所示之物品，均為被告所有，供改造槍枝所用之物，業據被告供述在卷，應依同條項第2 款之規定宣告沒收。至制式子彈7 顆業經被告及鑑定人員試射擊發，業據被告於警詢中供述明確並有鑑定書在卷可參（警卷第2 頁、偵卷第188 頁反面），均已不具殺傷力，即非違禁物；另扣案不具殺傷力之仿貝瑞塔廠92型手槍製造之空氣槍1 枝（見警卷第28、35頁）及行動電話2 支，均非違禁物，且無證據證明與本案有關，爰均不另諭知沒收。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第7款、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。