臺灣高等法院 高雄分院98年度上重訴字第18號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上重訴字第18號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度上重訴字第20號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

辛○○

被告

戊○○

被告

董玟蓮

上列一人選任辯護人

鄭淑貞 律師

被告

鍾爵蓮 女 民國○○年○○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號

　　　　　　　　　　住屏東縣高樹鄉○○村○○路12之15號

　　　　　　曾珮瑜　女　民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號

　　　　　　　　　　住住高雄市○○區○○路501巷6號

　　　　　　庚○○　女　民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號

　　　　　　　　　　住高雄縣大寮鄉○○路2巷35弄7號

上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第52號、96年度重訴字第84號中華民國98年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第24266 號、96年度偵字第23570 號；追加起訴案號：同署97年度偵字第12773 號；移送併辦案號：同署97年度偵字第1208號、97年度偵緝字第2519號、第2522號），提起上訴，及移送本院併辦（案號：同署98年度偵字第19295 號），本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。但上訴書狀已敘述理由，惟所敘述者非屬具體理由，則屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題，刑事訴訟法第350 條第1 項、第361 條、第362 條、第367 條定有明文。

二、按上開所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）；復按所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。

三、被告辛○○、戊○○、乙○○、曾珮瑜、董玫蓮、鍾爵蓮、庚○○等人因犯銀行法第29條之1 、第29條第1 項、第125條第1 項之非法經營銀行業務罪，經原審判決被告辛○○、戊○○各有期徒刑2 年，均緩刑5 年；被告乙○○、曾珮瑜、董玫蓮各有期徒刑1 年8 月，均緩刑4 年；被告鍾爵蓮、庚○○各有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月，均緩刑3年。嗣經原審公訴人於98年7 月7 日，循告訴人丁○○、丙○○請求而提起上訴，上訴書略以：㈠、告訴人丁○○請求上訴意旨部分：「被告等人非法收受存款金額高達新台幣（下同）4 億餘元，被害人高達116 人，嚴重影響國家金融市場秩序及侵害被害人財產權勘鉅。足見犯罪情節非輕，侵害法益重大，應從重量刑，且被告渠等均矢口否認犯行，顯無悔意，迄今未與被吸金之被害人達成和解並賠償損害，犯後態度顯然不佳，原判決僅處被告辛○○、戊○○各處有期徒刑2 年，緩刑5 年，被告乙○○、曾佩瑜、董玟蓮各處有期徒刑1 年8 月，緩刑4 年，被告蔡惠如、鐘爵蓮各處有期徒刑1 年6 月，各減為有期徒刑9 月，均緩刑3 年，顯然過輕」。㈡、告訴人丙○○請求上訴意旨部分：「被告董玟蓮參與銷售貴賓卡及無限卡之金額高達550 萬5000元，其詐騙告訴人丙○○金額高達148 萬5000元，犯後亦未與告訴人達成和解，亦未歸回任何款項，顯見其並無悛悔之意。原審判決卻以被告董玟蓮係一時貪圖成功推銷旅遊卡後所能獲得之優渥分紅，而於推銷力天公司貴賓卡、無限卡之前，未能仔細思考該產品之設計是否合乎法律及常情，方鑄此錯誤，如能加強其法律觀念，導正其投機心態，養成其以合法方式賺取金錢之習慣，信應無再犯之虞，況其於該違反銀行法之犯行中均非為決策之行為且年齡輕，如執行上開宣告刑，將使被告與外界暫時隔絕，刑罰執行完畢後將更難以回歸社會，而造成更多社會問題，此亦與刑罰之教化、預防功能不符，而宣告諭知緩刑4 年，顯有未洽」等語。

四、按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例要旨足參）。原判決審酌被告辛○○、戊○○、乙○○、曾珮瑜、董玫蓮、庚○○、鍾爵蓮等人正值青壯，不思以正途取財，竟未經主管機關許可，擅自以優渥報酬為號召，分別向原判決附表二所示購買人吸收資金及收受款項，致該等購買人出資購買力天公司之貴賓卡、無限卡，嗣力天公司僅暫時支付數期之旅遊津貼即告倒閉，影響原判決附表二所示購買人之財產權益，並對國家金融秩序造成嚴重危害，上開被告辛○○等7 人銷售貴賓卡、無限卡之得款則分別如原判決附表三所示等一切情狀，而就上開被告辛○○等7 人，分別量處如上所示之刑（其中被告庚○○、鍾爵蓮犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯上開之罪，宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項 第3 款規定，減其宣告刑2 分之1 ），併審酌上開被告辛○○等7 人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考），上開被告辛○○等7人 犯罪之動機，係一時貪圖成功推銷旅遊卡後所能獲得之優渥分紅，而於推銷力天公司貴賓卡、無限卡前因思慮未周而觸法，如能加強其法律觀念，導正其投機心態，養成其以合法方式賺取金錢之習慣，信應無再犯之虞；況上開被告辛○○等7 人於該違反銀行法之犯行中均非為決策之行為，且年齡均輕，如執行上開宣告刑，將使上開被告辛○○等7 人與外界暫時隔絕，刑罰執行完畢後將更難以回歸社會，而造成更多社會問題，此亦與刑罰之教化、預防功能不符等情，認上開被告辛○○等7 人所處之刑，以暫不執行為適當，而依刑法第74條第1 項第1 款規定，各併予如上所示之緩刑宣告。原審公訴人所陳之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決此部分量刑，如何與「罪刑相當性、比例原則」不符之情形，則原判決既已斟酌上訴意旨所陳關於上開被告辛○○等7 人之犯罪情節輕重等情，併為緩刑之宣告（如上所述），尚難認原判決此部分量刑及緩刑之宣告之自由裁量行使，有何未合乎法律之目的，違背內部性界限，而屬權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則。原判決此部分量刑及緩刑之宣告所為論斷，核無違法之情形存在（最高法院98年度台上字第1210號判決要旨足參）。

五、綜上所述，原審公訴人所陳之上開上訴理由，均非依據卷內訴訟資料或提出新事證，明確指出原判決關於上開被告辛○○等7 人之量刑及緩刑之宣告有何違誤，或有何足以影響量刑及緩刑之宣告之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，且未於上訴期間屆滿後之20日內（原審公訴人於98年7 月1 日收受原審判決，見原審卷㈤第47頁），未再補提其他上訴具體理由，則原審公訴人之上訴自與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」顯非相當，足認原審公訴人之上訴違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行判決駁回本件上訴。

六、退併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第19295號，即該署97年度偵字第1208號移送原審併辦而經原審退回部分）：

㈠、併案意旨略以（本院上重訴20號卷㈠第125-126 頁）：被告辛○○係力天公司之營業部主任，其意圖為自己不法之所有，於94年5 月間，向告訴人壬○○推銷購買中國信託商業銀行之基金，致告訴人壬○○不疑有他而於94年5 月底，與被告辛○○相約在高雄市○○路與中正路口之咖啡店碰面，告訴人壬○○復以自己所有之聯邦商業銀行、中國信託商業銀行信用卡，由不知情之己○○幫忙辦理刷卡分別支付15萬4500元、10萬3000元予力天公司之關係企業藍洋公司。然被告辛○○明知告訴人壬○○上開刷卡支付之金額係欲購買基金，且亦知未獲得告訴人壬○○授權，竟基於偽造文書之犯意，由不詳年籍姓名之人及被告辛○○分別在編號000907、000962號之「力天諮詢顧問有限公司東方明珠貴賓旅遊卡申購書」申請人印鑑／簽名樣式欄，及「力天諮詢顧問有限公司東方明珠貴賓旅遊卡合約書」立約人、立合約書人等欄位偽簽告訴人壬○○簽名，且持告訴人壬○○所交付之印章1 枚，蓋印在上開申購書、合約書上，製作告訴人壬○○以上開刷卡金額購買力天公司貴賓卡之私文書，足以生損害於告訴人壬○○。嗣被告辛○○為幫告訴人壬○○繳交上開信用卡費用，明知未獲得告訴人壬○○授權，竟透過不知情之代辦業務員，在多家銀行信用卡申請書上偽簽告訴人壬○○簽名，而冒告訴人壬○○之名義申辦國泰世華商業銀行（卡號0000000000000000）、安泰商業銀行（卡號0000000000000000）、復華銀行（卡號0000000000000000）、友邦銀行（卡號0000000000000000）、花旗銀行（卡號0000000000000000）、中國國際商業銀行（卡號0000000000000000）等6 家銀行信用卡，作為上開聯邦商業銀行、中國信託商業銀行信用卡刷卡費用代償之用，致告訴人壬○○因而無力繳納多家銀行信用卡之循環利息，迄今積欠銀行多達270 多萬元，因認被告辛○○另涉有行使偽造私文書及詐欺取財罪嫌，而此部分與被告辛○○被訴詐騙告訴人甲○○並進而行使偽造告訴人甲○○名義之私文書部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪之關係，爰移請併案審理等語。

㈡、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑事訴訟法第267 條所明定，然法院得就未起訴部分之事實併予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用，如法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法（最高法院93年度台上字第4814號判決意旨參照）。

㈢、經查被告辛○○被訴詐騙告訴人甲○○並進而行使偽造告訴人甲○○名義之私文書之部分，經原審審理後，因認此部分犯罪不能證明而諭知無罪（見原判決第41-43 頁），且此部分因未據上訴而經原審判決無罪確定（如後所述），則依據上開說明，公訴人此部分移送本院併案，即與被告辛○○被訴詐騙告訴人甲○○並進而行使偽造告訴人甲○○名義之私文書，經起訴而經原審判決無罪確定之部分間，並不具有任何實質上或法律上之一罪關係，自非為起訴效力所及，是此併案部分應退由檢察官另為處理。

七、原判決關於被告辛○○被訴詐欺取財及行駛偽造私文書部分，及關於被告戊○○被訴詐欺取財部分，均經原審判決無罪，此等部分均未據上訴，自均判決確定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。