臺灣高等法院 高雄分院98年度選上更(一)字第5號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 98年度選上更(一)字第5號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳裕文律師

　　　　　　朱淑娟律師

　　　　　　侯勝昌律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度選訴字第30號中華民國97年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第124 號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係擔任高雄市第七屆市議員選舉第五選區候選人戊○○高雄市前鎮區獅甲社區競選服務處主任（設於高雄市○鎮區○○路41號），負責戊○○在獅甲地區之競選活動及拉票工作。詎甲○○為求戊○○在本屆市議員選舉時能順利當選，竟於民國95年10月間某日，與擔任高雄市前鎮區純邦國宅社區管理委員會主任委員之楊明峯（即起訴之楊明峰；任職於戊○○家族成員所開設之安鋒「起訴書誤繕：安峰」鋼鐵股份有限公司）聯繫後，共同基於對設籍於高雄市前鎮區具有投票權人交付賄賂之犯意聯絡，擬以每票新台幣（下同）500 元向純邦國宅社區住戶買票，先由甲○○委由另一年籍姓名不詳成年男子於95年10月20日左右，在高雄市○鎮區○○路附近，交付買票現金5 萬元與楊明峰，與楊明峯共同基於對有投票權人交付賄賂之犯意聯絡，約定由楊明峯利用此5 萬元，在高雄市前鎮區純邦社區為戊○○買票。楊明峯遂於95年10月底起，陸續在純邦社區內，以每票500 元之代價，向熟識且具有投票權之住戶買票，要求渠等投票與戊○○，約渠投票權為一定之行使。楊明峯並於同年11月中旬左右，在上開住處、管理室等地，交付1,000 元與楊江來富、交付1,000 元與楊枝善、交付1,500 元與楊芳昌等人（楊江來富、楊枝善、楊芳昌，均另經檢察官職權不起訴處分「起訴書誤繕：緩起訴」），央求渠等本身及家屬投票支持戊○○。因檢察官接獲民眾檢舉後，於95年12月8 日上午指揮高雄市政府警察局刑警大隊員警前往楊明峯住處搜索，當場在楊明峯住處內查獲戊○○之宣傳面紙、扇子、宣傳小卡片、便條紙、手寫名冊等物，且傳喚楊明峯、楊江來富、楊枝善、蔡東亮、楊芳昌等人到案後，均坦承受賄，並主動提出收受之賄款共4,500 元，始查獲上情。因認被告甲○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之第1 項之共同賄選罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文；次按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）；另按刑事訴訟法第156 條第2 項規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院96年度台上字第5251號判決意旨參照）。

三、證據能力：

㈠、按刑事訴訟法第158 條之3 規定所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合刑事訴訟法第158 條之3 之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度台上字第1053 號 判決要旨足參）。本案證人即原審共同被告楊明峯向檢察官所為之上開陳述，係以被告身分為之，此有該份偵訊筆錄「應告知事項」欄所載之罪名、權利告知足佐，且亦委任律師在場（見選他卷第26頁），依據上開說明，證人楊明峯所為該次陳述，自無上開「依法應具結」之規定適用，依法認有證據能力。

㈡、證人楊江來富、楊枝善、蔡東亮、楊芳昌等人於警詢之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。

㈢、證人楊江來富、楊枝善、蔡東亮、楊芳昌於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告及其辯護人於本院復未再聲請詰問上開證人等，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。

四、公訴人認上訴人即被告甲○○涉犯上開投票行賄罪嫌，係以共同被告楊明峯於警訊（實係檢察官於95年12月8 日，在警局訊問楊明峯之偵訊筆錄）及偵查中之供述，證人楊江來富、楊枝善、蔡東亮、楊芳昌於警訊及偵查中之證述，及於楊明峯住處扣得戊○○宣傳面紙、扇子、宣傳小卡片、便條紙、手寫名冊及賄選款4,500 元等情為據。然訊據被告甲○○否認上開被訴共同投票行賄犯行，辯稱：伊雖有在戊○○獅甲社區競選服務處進出，但未曾指示何人交付5 萬元予楊明峯，亦未對楊明峯說「會拿東西給你，請你幫忙」等語，楊明峯之後為查獲買票賄選一事與伊無關。伊僅在上址作慈愛服務工作，而因伊曾任後備軍人輔導中心主任，前鎮區認識的人就稱伊為蔡主任等語。

五、經查：

㈠、證人即共同被告楊明峯於95年12月8 日在警局，以被告身分向檢察官所為之陳述，固曾供稱：「（問：你在這次的選舉中是否有幫戊○○以每票5 百元代價買票的行為？）有」、「（問：那買票的錢是從那裡來的？總共拿到多少錢？）我總共拿到5 萬，是我不認識的人於今（95）年10月20日左右於我住處社區○○○○○路拿給我的」、「（問：該男子有無說這筆錢是誰交付？）他告訴我是主任甲○○交代的」、「（問：甲○○有無在安峰〈係安鋒之誤〉任職？）沒有，他是競選總部的主任」、「（問：你為何要幫戊○○買票？）因為她是我老闆〈楊明峯任職安鋒鋼鐵〉的女兒，我是透過我們主任甲○○告訴我的」、「（問：是何人叫你要幫她買票？）是我主任甲○○說會拿東西給我，叫我幫忙後就一個我不認識的男子拿5 萬元給我要我幫忙買1 百票」、「（問：該男子交付你現金時是否還有交付其他東西？現金有無用其他東西封裝？）都沒有，傳單是我自己到總部拿的」等語（見選他卷第26-29 頁），其嗣於97年1 月30日原審審理時，以證人身分具結雖亦證稱：「伊在正勤路競選服務處並無擔任任何職務，係因在安鋒公司擔任技術員，老闆吳德美（戊○○之母）要求伊至上開服務處幫忙，且因伊擔任純邦國宅主委，公司說選舉的事情，社區（純邦國宅）部分要伊去處理。甲○○則係該服務處之主任，伊係到該競選服務處後，始認識甲○○。某日甲○○在服務處內對伊稱：要拿東西給伊，要伊幫忙等語，當時並無其他人在場。其後約1 週左右，即有1 名伊不認識之不詳男子打電話給伊稱：認識甲○○主任，並要伊從住家下樓，約在正勤路附近路旁見面，伊當時並未多想，即依約到場，見該男子約莫40歲，拿1 包以報紙包裝之物品給伊，並告訴伊：「你就知道怎麼做了」等語後即離開。當時伊心知應係現金，打開後金額共5 萬元，伊即知係要伊以這5 萬元向純邦國宅住戶買票，每票5 百元，要買1 百票，買完為止，因為這是選舉的傳統，以前就知道了，忘記是誰告訴伊的。甲○○知道伊電話號碼，而甲○○對伊稱要拿東西給伊，要伊幫忙等語後，除前開不詳男子交付伊5 萬元外，甲○○並無拿任何東西給伊或請其他人拿東西給伊」（見原審卷第72-81 頁）等情在卷。

㈡、然綜觀證人即共同被告楊明峯上開陳述關於其如何自某男子處收取5 萬元之買票賄款，及其於收款前如何經由被告甲○○告知等情雖屬一致，但仍屬共同被告楊明峯不利於被告甲○○之片面陳述，自須有其他積極事證可供調查為真實，方足以佐認作為不利於被告甲○○之論罪依據。又證人楊明峯雖均直指被告甲○○曾在上址之競選服務處，向其表示「要拿東西給伊，要伊幫忙」此語，但被告甲○○於本院業已明確否認有此情事（見本院上更一卷第36頁），而證人楊明峯於原審亦證述「甲○○講這句話此時，僅其與甲○○二人在場」等情在卷（見原審卷第78頁），則證人楊明峯所陳此部分之情，自難逕採楊明峯一人之片面陳述遽予認定屬實。

㈢、證人楊明峯於原審業已證述：「（問：甲○○在這位男子拿錢給你之前，有無跟你透露過任何要買票的意思？）沒有」等語（見原審卷第77頁），又其所稱被告甲○○欲交付之「東西」，並未敘物品之具體內容，且於相隔約一週左右，突有不詳男子以電話聯繫楊明峯，聲稱認識甲○○主任，請其下樓並約在楊明峯住處附近之路旁見面，當場交付以報紙包裝之5 萬元現金，並告以「你就知道怎麼做了」等語後隨即離開，則證人楊明峯率予收受此現款，卻未再向被告甲○○求證，遽以其個人主觀認知此即買票賄款，進而向其他有投票權人賄選，則證人楊明峯收取5 萬元買票賄款是否確與被告甲○○有關，或係意在保護交款某男子之真實身分免予曝光，證人楊明峯所稱上述收取5 萬元買票賄款與被告甲○○有所關連部分，尚有存疑之處自難盡信。且證人楊明峯所指該男子知悉其住宅電話號碼，又稱「認識甲○○主任」，且已至其住處附近，因而認該男子係代表被告甲○○前來交付賄款等情，則證人楊明峯住處電話之當時如何與交款該男子聯繫之通聯記錄，於本案偵查中尚屬可供調查之事項（通聯紀錄僅能調閱6 個月內之紀錄），且被告甲○○於96年3 月19日之偵查中，為澄清自己涉嫌，亦當庭向檢察官陳明「請調查通聯記錄，楊明峯是誣陷我的」等語（見選偵148 號卷第137-138 頁），然本案偵查卷中並無此部分調查紀錄，是證人楊明峯所稱上情，亦乏其他可供補強之證據據以認定，自不能僅以證人楊明峯上開所謂「有某男子來電相約，之後在其住處附近見面收下5 萬元」等情，推認該男子係屬被告甲○○之代表交款人。

㈣、證人楊明峯於上開偵訊筆錄供稱：「（問：該男子交付你現金有無用其他東西封裝？）沒有」（見選他卷第28-29 頁），但其嗣於原審則證述：「他（即該男子）拿一包以報紙包的東西給我」（見原審卷第75頁）；又其於上開偵訊筆錄供稱：「（問：該男子有無說這筆錢是誰交付？）他告訴我是主任甲○○交代的」（見選他卷第29頁），但其嗣於原審則證述：「（問：拿錢給你的男子，有無說這筆錢是甲○○要交給你的？）他沒有這樣講」、「我當時（按即上述偵訊筆錄）沒有說『交代』這兩字。因為當初那個男子是電話跟我聯絡，他說認識主任甲○○，我才下樓跟他見面，他東西拿給我就走了」（見原審卷第76、80頁），復至本院前審審理又改稱：「那個人拿5 萬元給我，說是甲○○主任說要轉交給我的」（見本院上訴卷第109 頁背面），則證人楊明峯對於該男子交付之5 萬元「有無封裝」及「有無稱主任甲○○交代」等涉及該男子交付之5 萬元是否與被告甲○○有關之重要待證事實，先後陳述有所矛盾，自有瑕疵可指，更難據此採為不利於被告甲○○之證據。

㈤、上開公訴意旨所據之證人楊江來富、楊枝善、蔡東亮、楊芳昌於警訊及偵查中之證述及於楊明峯住處扣得戊○○宣傳面紙、扇子、宣傳小卡片、便條紙、手寫名冊及賄選款4 千5百元等情，僅足以證明證人楊明峯於95年11月中旬，在純邦國宅社區內，對於有投票權之人，以每人5 百元作為投票權一定行使之對價，分別交付1 千元、1 千元及1 千5 百元賄款予另案被告楊江來富、楊枝善、楊芳昌等人，要求渠等投票予候選人戊○○等事實，而證人楊明峯此部分買票賄選罪，業經本院前審判決「上訴駁回」（即維持原審所處有期徒刑1 年10月，禠奪公權2 年之判決），並經最高法院駁回楊明峯上訴而確定，另案被告楊江來富、楊枝善、楊芳昌等人，則經檢察官職權不起訴處分在案，此有本院97年度選上訴字第12號刑事判決、最高法院98年度台上字第1719號刑事判決、臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第124 、148 號不起訴處分書足憑。既然證人楊明峯上開自白或證詞，均無法採為對被告甲○○不利之認定，則上開證人楊江來富等人證詞及上開扣案宣傳面紙等證物，自無從作為楊明峯上開自白陳述之補強證據，亦無法使被告甲○○被訴上開罪嫌獲得確信之程度。至於證人丁○○於原審具結證述關於上開正勤路競選服務處內人員情形（見原審卷第113-120 頁），及證人乙○○於原審具結否認有拿錢給丙○○（見原審卷第105頁）、證人丙○○於原審具結否認有拿錢給楊明峯，亦否認乙○○曾拿錢給伊（見原審卷第109 、110 頁）暨證人戊○○於本院前審證述關於被告甲○○有從事選務（見本院上訴卷第132 頁正面）等情，均難採為佐認證人楊明峯上開自白或證詞之補強證據，附此敘明。

六、綜上所述，公訴人起訴所據上情，均無法採為認定被告甲○○有被訴上開與楊明峯共同對於有投票權人交付賄賂犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴上開犯行，被告甲○○被訴上開犯罪自屬不能證明。原判決關於被告甲○○部分未予詳查，遽予論罪科刑，自有未恰。被告甲○○執此聲明上訴，指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，並為被告甲○○無罪之判決。

七、原判決關於共同被告楊明峯犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項對於有投票權人交付賄賂罪部分，業據本院前審（97年度選上訴字第12號）判決「上訴駁回」（即維持一審量處有期徒刑1 年10月，禠奪公權2 年），嗣經上訴最高法院，仍由該院98年度台上字第1719號判決「上訴駁回」確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。