臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1548號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1548號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

夏全

　　　　　　葉文浪

上列上訴人因被告等懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第314 號中華民國99年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第6366號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉文浪、夏全均係「隆穩168 號」漁船（編號：CT6-1176號）船員，其等與該船船長李進鳳（另經原審以99年度訴緝字第100 號判決判處有期徒刑4 月）及另2 名船員何清良、劉景明（何清良、劉景明2 人經原審通緝中）均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運總重量逾公告數額之管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，共同駕乘該漁船，於97年1 月9 日16時10分許，由高雄港第二港口行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之南中國海域外海（卷內並無確切資料，證明係屬中國大陸地區領海），向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得如附表所示之總重量逾前述公告數額之漁獲後，旋共同將該等非自行捕獲之漁獲，搬運藏放在該船之船艙內，運返臺灣地區。嗣於同年2 月2 日20時40分許，葉文浪、夏全及李進鳳、何清良、劉景明運送該等漁獲自高雄港第二港口中和安檢所報關進口時，為中和安檢所人員登船檢查發現該等漁獲疑為走私物，而將該等漁獲過磅秤重及拍照蒐證，並向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）請求協助諮詢判定後，始悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告2 人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，又當事人等於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告葉文浪、夏全2 人固皆坦承有隨船出海並載運漁獲返港之事實，惟均矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，並於原審審理時均辯稱：查獲的漁獲皆係自行捕撈云云。惟查：

㈠被告葉文浪、夏全與原審共同被告李進鳳、何清良、劉景明於97年1 月9 日16時10分許，共同駕乘「隆穩168 號」漁船由高雄港第二港口中和安檢所報關出港，嗣於同年2 月2 日20時40分許運送如附表所示之漁獲，自中和安檢所報關進港之事實，為被告葉文浪、夏全2 人供承屬實，並有高雄市100 噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、小港區漁會臨海新村魚市場97年2 月3 日進貨表（船名：「隆穩168 號」）、漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表等件附卷可稽（見警卷第27頁至第31頁），此部分之事實，自堪認定。

㈡關於本件「隆穩168 號」漁船於上述航行期間並未使用船上漁具乙節，業據證人即中和安檢所安檢士蔣義龍於原審審理時證稱：當初我看到該船的滑輪已經嚴重生鏽，像他們那種船在拖網時都是使用曳網繩，若是有正常作業的漁船，曳網繩經常在拉扯、摩擦，滑輪就算有生鏽，也不應該有鏽蝕的狀況等語（見原審訴卷第77頁），同所安檢士邵俊寬於原審審理時證稱「我們會請船長實際操作船上機具給我們看；該船的左右拖網絞機導纜桿裝置操作不順暢，導纜桿沒有使用曳網後的磨損痕跡，其後滑輪亦無摩擦痕跡，發現沒有網板鏈條，網板亦無使用過的情況，甲板上也無作業痕跡，包裝機亦無法操作；另外，作業甲板如有處理大量漁獲的話，甲板縫隙都應該有魚類的殘皮，並不應該過度清潔，但我們檢查時並沒有看到等語（見原審訴卷第85頁、第86頁、第88頁），並有「隆穩168 號」漁船漁具採證照片附卷可佐（見警卷第33頁至第49頁），且核與漁業署經諮詢專家意見後，於97年2 月12日緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真所載：「……所報作業海域在台灣堆西南，水深約20-30 公尺，距高雄二港口約127 浬，該船最高航速12浬，單程水路時間需約10.5小時，可作業日數約22.5天。漁獲量126.17噸，漁獲均為紙箱外套麻袋包裝分類。該船主漁業為單船拖網，無兼營漁業，本航次作業從事中層及底拖網作業；依漁具照片顯示，曳綱滑輪及網板鏈條裝於網板架內側，網板投揚作業困難，網板繫靠網板架邊，無拖網作業用叉綱及G 型扣等配件。拖網絞機曳綱導索桿及曳綱滑輪皆生鏽，且拖網絞機曳綱導索桿及後滑輪無磨擦作業痕跡，顯示最近沒有使用過之跡象。網具無中層拖網之特徵，應是底拖網……」等語大致相符，有該傳真1 紙附卷可憑（見警卷第25頁），故蔣義龍、邵俊寬2 人所證，應可採信，並堪信為真實。則以「隆穩168 號」漁船之漁具並未使用情況觀之，被告葉文浪、夏全前述出海期間，顯然未在實際進行漁撈作業，此觀卷附行政院農業委員會漁業署97年10月6 日漁二字第0971322674號函所附航跡圖顯示，「隆穩168 號」漁船於97年1 月9 日16時10分許自高雄港出海後，旋即直行航向福建省東南方之一處島嶼停泊，不曾離開，直至同年1 月31日11時許，方才啟程返航，並於同年2 月2 日20時40分許駛回臺灣地區，有該函及所附航跡圖在卷可證（見原審審訴卷第69頁），可知「隆穩168 號」漁船該航次實際行駛海上之時間應不逾6 日等情，益可證明。

㈢再就「隆穩168 號」漁船是否有相關漁具得以捕撈其載運之漁獲乙節，業據蔣義龍證稱：當初在檢查該船時，我看到漁獲中有海鰻，據我了解，漁船捕撈海鰻都是使用類似管狀的器具去捕撈，但我檢查該船時並沒有這些器具，而且海鰻都已經過加工；除了使用管狀的器具，抓螃蟹使用的蟹籠有時也會捕撈到海鰻，但當時「隆穩168 號」漁船上亦無蟹籠等語（見原審訴卷第77頁），且該漁船所裝載之漁獲組成亦不合理乙節，亦據前揭漁業署97年2 月12日緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真稱：「……魚貨當中之蝦、蟹、扁魚、小管、黑鯧、海鰻、下雜魚等皆是底棲魚類，本船使用底拖網作業應可能漁獲，但其中魚類只有四破魚、扁魚、海鰻及下雜魚等4 種，其餘為頭足類與蝦蟹類，整體漁獲組成不合理。『四破魚』屬於中、表層魚類高速洄游性魚類，一般用燈火聚集後以圍網（含扒網）或棒受網作業，非底拖網主要漁獲魚種，拖網（含中層拖網）偶而有漁獲四破魚之情形，但作業22.5天即漁獲32.19 噸是不可能的。本船作業之經緯度位於台灣海峽兩端海域，水深約20-30 公尺，常見漁獲物組成有蝦、蟹、花枝、狗母、白帶、秋姑、扁魚、鎖管、盤仔、金線鰱、肉魚等；此外應還有下雜魚，下雜魚包括花狗母、小蝦、天竺鯛及其它魚類之幼魚等。底拖網之漁獲物種類至少有數十種之多，由下雜魚照片觀察似乎是單一魚種之沙溜，並非一般多魚種混合之下雜魚。『大蝦』皆為斑節蝦，而完全無草蝦混獲是不可能，同樣地小型之『劍蝦』也不可能單獨漁獲，應有厚殼蝦等其他小型蝦類同時漁獲才合理。魚貨當中『黑蟹身去殼』只有2.8 噸，而『黑蟹腳』卻有13.06 噸，比例差異過大不合理。記錄稱每日起網5 次，1次約500-800 公斤，台灣海峽並無豐富的資源，依船長所稱則其最大可能漁獲量為92噸，但本船作業約22.5天即漁獲126.17噸，漁獲量高不合理。『小管』用塑膠袋個別套裝，『黑蟹』去背殼且蟹身切半與蟹腳分開處理包裝，『大蝦』用小保麗龍盒（30×20cm）3 尾裝，『劍蝦』用小紙盒包裝，均需花很多人力及時間處理，與實際拖網漁船漁獲處理方式不符。」等語，有該傳真在卷可稽（見警卷第25頁、第26頁），其逐項分析說明綦詳，並有該漁船漁獲採證照片存卷可考（見警卷第50頁至第71頁），復衡諸漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必當集中全力捕撈漁獲，自無須在人力、物力（如清洗之淡水）均極其有限之情況下，如此大費周章在海上將捕撈之漁獲加工處理並包裝裝箱妥當，而已近可直接販售之地步，由此足徵該等漁獲應係被告葉文浪、夏全、李進鳳、何清良、劉景明向不詳人士交易所購得，而非被告葉文浪、夏全、李進鳳、何清良、劉景明自行捕獲。至被告葉文浪、夏全雖均辯稱：「隆穩168 號」漁船有雇用10名大陸漁工幫忙分類漁獲及冷凍包裝云云，惟觀諸本案其他原審共同被告之辯解，其中李進鳳於警詢時稱：我們這次有雇用大陸漁工4 名、菲律賓6 名云云（見警卷第6 頁）、何清良於警詢時稱：此次有雇請10幾名大陸漁工云云（見偵卷第7 頁）、劉景明於警詢時稱：我們這次有雇用10名外籍勞工云云（見偵卷第22頁），可知其等就僱用外籍或大陸地區之漁工及其人數等節，彼此供述相互齟齬，且亦與前述漁船出海從事捕撈作業，並無在海上處理包裝漁獲必要之常情相悖，自難憑信。

㈣再由被告葉文浪、夏全與原審共同被告李進鳳、何清良、劉景明共同出海交易取得如附表所示走私漁獲，事後復異口同聲諉稱係自行捕撈及係另雇漁工上船包裝等節，足見被告葉文浪、夏全及原審共同被告李進鳳、何清良、劉景明等人彼此間對向國籍、船名不詳之漁船，以不詳之代價交易取得並載運走私漁獲進入臺灣地區等情，均當知悉，且有事先謀議一致辯解說詞之情，其等間就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔至明。本案被告葉文浪、夏全及原審共同被告李進鳳、何清良、劉景明未據實申報，出海運載如附表所示總重量超過1 千公斤之走私漁獲進入臺灣地區，而該等走私漁獲均屬於海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是如附表所示之走私漁獲，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品，堪以認定；而查獲如附表所示之走私漁獲，重量共計126,170 公斤，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重自仍遠逾1 千公斤之法定標準，亦堪憑認。

㈤綜上所述，被告葉文浪、夏全2 人所辯各節均無可採信，本件事證明確，被告2 人共同走私之犯行，至堪認定，均應依法論科。

二、論罪：

㈠按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92 年10 月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。然按犯私運管制物品進口逾公告數額罪者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474號判例意旨參照）。查本件被告葉文浪、夏全共同為本案走私行為時，因該次私運之走私漁獲為海關進口稅則第三章之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，該魚類、甲殼類、軟體類或其他水產無脊椎動物即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，應予敘明。

㈡核被告葉文浪、夏全2 人未據實申報，即自國外地區私運屬管制物品之上述漁獲進入臺灣地區逾公告數量，所為均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪。被告葉文浪、夏全與原審共同被告李進鳳、何清良、劉景明間就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔，業如前述，應論以共同正犯。

三、檢察官上訴意旨略以：本案扣押之漁獲數量龐大，因而責付船長李進鳳，故本案漁獲係因保管不易，而非因無留存必要，始交付李進鳳保管，應屬刑事訴訟法第140 條之扣押。而該漁獲已由被告等送至市場出售，且交付保管與出售時間相同，堪認將扣押物交付被告保管同時，即因扣押物保管不便，而依刑事訴訟法第141 條規定拍賣扣押物，而由被告等保管其價金，而應將該價金沒收，原審未予宣告沒收，尚有未恰等語。經查，本案係行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所安檢人員於97年2 月2 日20時40分執行「隆穩168 號」漁船監卸勤務時，發現上情而移送檢察官偵辦，有邵俊寬之職務報告書1 紙在卷可稽（見警卷第1 、2 頁），據此可認定上開安檢人員係依海岸巡防法第10條規定執行同法第4 條職務時，而發現被告等人有上開犯罪嫌疑，則該等安檢人員執行上開職務時，係具備刑事訴訟法之司法警察（官）身分無疑，其等發現可為證據或得為沒收之物，依法得予以扣押，而本案漁獲應屬走私犯罪所得之物，若屬於犯人所有，則依法即係得為沒收之物，惟依海岸巡防法第9 條第1 項規定，原應移送海關處理，但安檢人員則係交由船長李進鳳自行保管，並製作保管切結書、扣押物品目錄表，此有漁船（貨）具領保管切結書及該目錄表各1 紙附卷可稽（見警卷第27、28頁），因該切結書未載明交付保管之依據，然既製作有扣押物品目錄表，本院認安檢人員應係依刑事訴訟法第140 條第2 項規定，交由李進鳳保管。至於李進鳳保管後如何處理？雖有記載上開扣押漁獲數量之小港區漁會臨海新村魚市場進貨表1 紙在卷可憑（見警卷第29頁），但依其記載內容，尚不能認定該扣押漁獲是否已經變賣？以及變賣價金交付何人保管？等事實，故上開扣押漁獲經依法交付李進鳳保管後，是否已經變賣，尚不能認定。又刑事訴訟法第14 1條所規定之「拍賣」，所指應係依法扣押機關依法定程序所為之變賣，而非受託保管人私自所為之處分，再依卷內資料，尚不能證明扣押機關業將該漁獲拍賣，亦不能證明扣押機關已委託李進鳳將該漁獲拍賣，亦即交付李進鳳保管之漁獲是否已經變賣？以及是否已經依刑事訴訟法第141 條規定拍賣？均尚無證據足以證明。則檢察官上訴認為應將該扣押漁獲出售後之價金宣告沒收云云，自屬無據，而不能採。

四、原審因認被告2 人上開犯罪事證明確，而依懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第28條規定論科，並審酌被告2 人私運來路不明之走私漁獲進入臺灣地區，未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，且犯後並無證據證明已有悛悔之意，犯後態度非佳，惟念及被告2人均為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其等私運漁獲入臺犯罪動機、目的應僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且亦非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險尚屬有限，並被告2 人均擔任船員，受船長指揮，非居於主導地位，及其等之素行等一切情狀，爰均從輕量處有期徒刑3 月，以期罪責相當。又認如附表所示之走私漁獲，並無證據證明為被告2 人或其他共犯所有，且經查扣後業經交予原審共同被告李進鳳具領保管，又該走私物乃生鮮極易腐敗之漁產物品，迄今已逾2 年，縱未經賣出食用，顯難以保存至今，亦無其他積極證據證明尚存在，為免執行之困難，爰不為沒收之諭知。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴以上開情詞，指摘原審判決不當，並無理由，已如上述，應予駁回。

五、被告夏全上訴部分，業於本院審理時，撤回上訴，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：懲治走私條例第2 條第1 項：私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。