資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第2078號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第2078號
- 上訴人
- 即被告
- 陳碧芬
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1371號中華民國99年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31248 、34116 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
陳碧芬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表一編號２之第二級毒品甲基安非他命伍包（含包裝袋總重拾點肆伍捌公克，驗前淨重玖點貳零貳公克，驗後淨重玖點壹伍貳公克）沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、陳碧芬前於民國92年間因施用毒品等案件，經原審以93年易緝字第154 號判處有期徒刑6 月、7 月，定應執行有期徒刑1 年確定。嗣於93年間因持有毒品案件，經原審以93年度易字第1912號判處有期徒刑1 年確定，上開3 罪嗣經原審以96年度聲減字第7719號減刑並定應執行為有期徒刑11月又15日確定，徒刑自96年7 月16日起算，迄97年6 月24日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，於98年10月16日前某日，在潘李美玉位於高雄市前金區○○○路151 號住處內，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以新臺幣（下同）500 元之代價，販賣甲基安非他命1 包予潘李美玉。嗣於98年10月16日潘李美玉因故至位於高雄市○○區○○街370 之1 號「上豪汽車旅館」120 室（下稱系爭汽車旅館房間）與陳碧芬會面後，經警盤查，並扣得甲基安非他命1 包（驗前淨重0.09公克，驗餘淨重0.082 公克，已另經原審99年度聲字第856 號單獨宣告沒收消燬之）。
二、嗣於98年10月16日20時05分時許，為警經通訊監察獲得線報尚未查緝前，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官見情況急迫指揮員警逕行搜索系爭汽車旅館120 室2 樓，而查獲上情，並當場扣得如附表一編號2 所示之甲基安非他命5 包（含包裝袋總重10.458公克，驗前淨重9.202 公克，驗後淨重9.152 公克）等物。陳碧芬於偵查中及本院審理中均自白犯罪。
三、案經行政院海洋巡防署南部地區巡防局及高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據上訴人即被告陳碧芬於偵查中（偵一卷第68、69頁）及本院審理時（本院卷第56頁）供承不諱，核與證人潘李美玉於偵查中證述之情節相符（偵卷第63、64頁），另於潘李美玉身上所查扣之白色結晶，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果為甲基安非他命（驗前淨重0.09公克，驗餘淨重0.082 公克），有該院99 年4 月15日高凱醫驗字第12769 號濫用藥物成品鑑定書在卷可稽。而查，證人潘李美玉對於購買安非他命之時間、地點、價格、交易方式等細節均十分詳細明確，且語氣亦十分堅決肯定，此觀之其於在偵查中表示：我事情記得很清楚等語至明，且證人潘李美玉與被告並無仇恨，應不致無端虛構誣陷被告，應排除其設詞誣陷被告之可能。又查，被告與證人潘李美玉均有吸用安非他命之習慣，被告亦因此有施用第二級毒品之犯罪前科紀錄，證人潘李美玉於查獲日採尿經送驗結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有被告全國前案記錄表及原審職權調取原審99年度聲字第856 號卷中所附高雄市立凱旋醫院98年11月3 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告可稽。綜上所述，足見被告之自白與事實相符，自得採為認定犯罪之證據。
二、又查，近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒交易過程經查獲之風險，而輕易將所持有之甲基安非他命無償交付他人之理。被告與證人潘李美玉非親非故，更無不計風險平白無故售予上開第二級毒品之可能性，足證被告出售毒品顯有圖利之意圖，至為明顯。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告持有甲基安非他命之後，進而販賣，其持有之低度行為，應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其有如事實欄所載之前案科刑及執行完畢紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。惟販賣第二級毒品罪，其最重法定刑為無期徒刑，依法不得加重，僅就其有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。又被告於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又被告同時有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。原審就被告販賣第二級毒品部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告除於偵查中外，復於本院審理中自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，原審未及審酌，自有未合。被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告販賣甲基安非他命，嚴重危害社會治安，惟念其於偵查中及本院審理中自白犯罪，且僅販賣甲基安非他命1包，情節非重等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表1 編號2 所示第二級毒品甲基安非他命5 包，經檢驗後均確為毒品危害防制條例第2條 第2 項第1款所規定之第二級毒品，有正修科技大學超微量研究科技中心DR-00-0000000 ～005 檢驗報告共5 紙可佐，又上開毒品之包裝袋共17只，係用以包裹毒品，已直接觸碰沾染毒品，於鑑驗時，雖以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，則毒品之包裝袋客觀上既與毒品無法完全析離，應視同毒品，均應依同條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，至於上開毒品經送驗耗損部分，業已滅失，就此部分，不另為沒收銷燬之諭知，販賣第二級毒品與潘李美玉所得之500 元，依同條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案如附表一編號1 、附表二、三所示之物，均與本件被告犯罪無關，均不予宣告沒收或沒收銷燬，併此敍明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳碧芬基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年10月16日19時許，由孫維隆以0000000000行動電話撥打向陳碧芬所有0000 000000 行動電話聯絡後，雙方約在系爭汽車旅館房間交易，陳碧芬以1,200 元之代價，販賣海洛因1 包（驗後淨重0. 057公克）予孫維隆。同日20時5分許，經警於上述系爭汽車旅館房間查獲，並扣得附表一編號1 、附表二、三所示之物，因認被告有犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986 號 判例可資參照。
三、公訴人認被告有犯販賣第一級毒品罪嫌，係以證人孫維隆偵查中之證述，扣案如附表一編號1 所示之海洛因12包，及附表二、三所示之物，為其論據，訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：我只有販賣甲基安非他命，並無販賣海洛因，扣案之海洛因12包是蕭一偉所有之物，並無不法之情事等語。經查：
㈠本件證人孫維隆於偵查中及原審審理中雖證述有向被告購買海洛因之情事，然而觀諸孫維隆於警訊時之供述為「問：你今日因何事至上豪汽車旅館？答：去找朋友，因為他要搬家要我幫忙整理東西」、「問：請問今日將你逮捕時，在車庫汽車下方發現疑似海洛因一包是否為你持有？答：不是我所持有」、「問：請問拿毒品供你施用的朋友叫什麼名字？答：叫阿賢」、「請問你今日至上豪汽車旅館找陳碧芬是否是要向他購買毒品供己施用：答：不是」、「問：請問你是否知道陳碧芬有販賣第一、第二級毒品行為？答：我不曉得」（見98年10月16日警訊筆錄）等語。其前後供述不一致，已非無疑。
㈡證人孫維隆於偵查中證述：伊是在被警查獲之前，拿1200元向被告購買海洛因一小包，離開汽車旅館後即被在下面等待之警方查獲，警方並立即進入汽車旅館內查獲被告陳碧芬等情（偵卷一第59～61頁），依上所述，孫維隆若確實有交付被告1200元現金，被告尚未離開汽車旅館馬上被警查獲，金錢當然還在被告身上，則被告身上應該至少有二張百元之現鈔，但是據被告所述其被警方查獲時身上之現金為16100 元，並經警扣案，而其中僅有一張百元現鈔，業據本院於100年3 月17日審理中勘驗屬實，有勘驗筆錄附於本院卷第62頁可稽，亦與證人孫維隆所述之事實不合，足見證人孫維隆上開證述，尚非可取。
㈢再者，本件於汽車旅館當場查獲之第一級毒品海洛因12包，是另位證人蕭一偉所有，供其自己施用，亦經蕭一偉於98年10月17日偵查中坦承明確（偵卷第54～56頁），是上開海洛因12包尚難採為不利於被告之認定。
㈣另證人吳國身於偵查中雖證述：「檢察官問：那一天有一個年輕人在房間，是向蕭一偉的女友陳碧芬拿安仔，是透明得像冰塊，是安非他命」（偵卷二第33、34頁），所述縱然可採，但所述該年輕人是向被告拿安非他命，並未陳述看見有人向被告購買海洛因，故而其證述亦難採為不利被告之認定。
㈤綜上所述，被告所辯上情，尚堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，依上開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪。原審未予詳查，遽為被告科刑之判決，尚有未當。被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，另為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 附表一： ┌──┬────────┬──┬──┬───────────────────┐ │編號│ 名稱 │數量│單位│ 備註 │ ├──┼────────┼──┼──┼───────────────────┤ │1 │第一級毒品海洛因│12 │包 │1.調查局編號1～11、13 │ │ │ │ │ │2.經法務部調查局檢驗，結果為第一級毒品│ │ │ │ │ │ 海洛因，含包裝袋總毛重9.56公克，淨重│ │ │ │ │ │ 合計5.43公克。 │ │ │ │ │ │3.法務部調查局濫用藥物實驗98年11月11日│ │ │ │ │ │ 調科壹字第00000000000 號鑑定書 │ ├──┼────────┼──┼──┼───────────────────┤ │2 │第二級毒品甲基安│5 │包 │1.經正修科技大學檢驗結果為第二級毒品甲│ │ │非他命 │ │ │ 基安非他命。 │ │ │ │ │ │2.含包裝袋各重3.894 公克、3.829 公克、│ │ │ │ │ │ 1.517 公克、0.838 公克、0.380 公克，│ │ │ │ │ │ 合計10.458克 。 │ │ │ │ │ │3.驗前淨重各3.604 公克、3.579 公克、 │ │ │ │ │ │ 1.302 公克、0.56公克、0.157 公克，總│ │ │ │ │ │ 重9.202 公克， │ │ │ │ │ │4.驗後淨重分別為3.594 公克、3.569 公克│ │ │ │ │ │ 、1.292 公克、0.55公克、0.147 公克，│ │ │ │ │ │ 共計9.152 公克 │ │ │ │ │ │5.正修科技大學超微量研究科技中心DR-10-│ │ │ │ │ │ 0000000～005 檢驗報告共5份 │ └──┴────────┴──┴──┴───────────────────┘ 附表二： ┌──┬───────┬───┬──┬────────────┐ │編號│ 名稱 │數量 │單位│ 備註 │ ├──┼───────┼───┼──┼────────────┤ │1 │行動電話（不含│1 │支 │廠牌：NOKIA 顏色：銀 │ │ │SIM 卡一張） │ │ │序號：000000000000000 │ │ │ │ │ │（其內有SIM 卡門號095324│ │ │ │ │ │3541一張，不予沒收） │ └──┴───────┴───┴──┴────────────┘ 附表三： ┌──┬────────┬───┬──┬────────────┐ │編號│ 名稱 │數量 │單位│ 備註 │ ├──┼────────┼───┼──┼────────────┤ │1 │電子秤 │2 │台 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼──┼────────────┤ │2 │行動電話 │10 │支 │序號分別為00000000000000│ │ │ │ │ │5、000000000000000、3529│ │ │ │ │ │00000000000、00000000000│ │ │ │ │ │7667、000000000000000 、│ │ │ │ │ │000000000000000、0000000│ │ │ │ │ │00000000、00000000000000│ │ │ │ │ │0、750-31BW、117D664A， │ │ │ │ │ │內含門號0000000000、0926│ │ │ │ │ │544146、0000000000、0983│ │ │ │ │ │828793 │ ├──┼────────┼───┼──┼────────────┤ │3 │網卡 │1 │支 │ │ ├──┼────────┼───┼──┼────────────┤ │4 │吸食器 │3 │組 │ │ ├──┼────────┼───┼──┼────────────┤ │5 │吸食管 │5 │支 │ │ ├──┼────────┼───┼──┼────────────┤ │6 │分裝杓 │5 │支 │ │ ├──┼────────┼───┼──┼────────────┤ │7 │針筒 │36 │支 │ │ ├──┼────────┼───┼──┼────────────┤ │8 │分裝袋 │1 │包 │ │ ├──┼────────┼───┼──┼────────────┤ │9 │白色粉末 │2 │包 │1.調查局編號12、14 │ │ │ │ │ │2.經法務部調查局檢驗，未│ │ │ │ │ │ 驗出毒品反應，含包裝袋│ │ │ │ │ │ 毛重5.31公克，淨重4.73│ │ │ │ │ │ 公克 │ │ │ │ │ │3.法務部調查局濫用藥物實│ │ │ │ │ │ 驗98年11月11日調科壹字│ │ │ │ │ │ 第00000000000號鑑定書 │ ├──┼────────┼───┼──┼────────────┤ │10 │現金（新臺幣） │16100 │元 │現由臺灣高雄地方法院檢察│ │ │ │ │ │署扣押中 │ ├──┼────────┼───┼──┼────────────┤ │11 │第一級毒品海洛因│1 │包 │1.孫維隆所購買，於系爭汽│ │ │ │ │ │ 車旅館房間一樓車庫所扣│ │ │ │ │ │ 得。 │ │ │ │ │ │2.警卷扣押清單編號34，含│ │ │ │ │ │ 包裝袋重0.27公克。 │ │ │ │ │ │3.經高雄市立凱旋醫院檢驗│ │ │ │ │ │ ，結果為第一級毒品海洛│ │ │ │ │ │ 因，驗前淨重0.067 公克│ │ │ │ │ │ ，驗後淨重0.057 公克。│ │ │ │ │ │4.高雄市立凱旋醫院濫用藥│ │ │ │ │ │ 品成品檢驗98年11月18日│ │ │ │ │ │ 高市凱醫驗字第11678號 │ │ │ │ │ │ 鑑定書。 │ └──┴────────┴───┴──┴────────────┘