資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第373號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第373號
- 上訴人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4055號、3828號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第4958號、第5591號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361 條、第367 條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件原判決以：被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度毒聲字第86號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國（下同）93年4 月27日，以93年度毒偵緝字第211 號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院於93年9 月23日以93年度訴字第1819號分別判處有期徒刑7月、5 月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經該院與另犯違反家庭暴力防治法案件等案件所處之刑，以94年度聲字第2538號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2 年6 月確定，又因施用毒品案件，經該院於94年4 月21日以94年度訴字第518 號分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，嗣經裁定減刑且定應執行之刑為有期徒刑6 月確定，上開各罪接續執行，於96年9 月21日縮刑期滿執行完畢。詎其明知海洛因及甲基安非他命，分別經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品及同條項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1、3所示時地，以上開各編號所示方式，施用第一級毒品海洛因各1 次；又於附表編號2 、4 所示時地，以上開各編號所示方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1 次，嗣經警分別查獲，並扣得如附表所示之物（施用時間、地點、方式、查獲時地、扣得物品均如附表所示）之事實，業據被告甲○○坦承不諱，且其先後2 次為警查獲時所採取之尿液，經檢驗結果，確均呈嗎啡即海洛因代謝物及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之尿液檢驗報告各1 份附卷可稽。扣案如附表編號1 所示之白粉1 包，經送檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，附表編號2 、編號4 所示之晶體3 包，確均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告及正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告各1 份在卷可，因認被告甲○○上開自白與事實相符，堪可採信，施用第一級及第二級毒品之犯行洵堪認定，且係於有期徒刑執行完畢後5 年以內再犯，係累犯，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第47條第1 項之規定，審酌被告甲○○前因施用毒品案件經觀察、勒戒且有多次施用毒品前科，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案，顯見其無戒毒悔改之意，有入監矯治之必要：惟念其犯後坦承犯行，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並依刑法第51條第5 款之規定定其應執行刑為2 年4 月，復敘明扣案如附表編號1 所示之白粉及編號2 、編號4 所示之晶體，各係含有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於其所犯附表編號所示罪刑項下分別諭知沒收銷燬。又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，足認本件用以包覆扣案海洛因或甲基安非他命之包裝袋，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之毒品，不問屬於犯人與否，俱依前開規定併予沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。已依卷存證據詳敘所憑認定之證據與認定之理由。所為論敘，經核並無違背經驗法則或論理法則，量處刑亦屬允當。
三、檢察官於99年1 月13日收受判決後於同年1 月15日具狀提起上訴，上訴意旨以原判決認定被告甲○○有附表編號1 、3所示施用第一級毒品海洛因，且僅附表編號1 該次扣得第一級毒品海洛因1 包，復認上開持有第一級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪，惟附表編號3所示施用第一級毒品之犯罪事實，並未扣得毒品，原判決對附表編號1 、3 之施用第一級毒品犯行，均判處有期徒刑10月，未就是否扣得毒品，及扣案毒品數量多寡等犯罪情節輕重，分別視之，而均為相同之量刑，亦即未就附表編號1 之犯行量刑重於附表編號3 犯行之有期徒刑10月，量刑顯已違反比例原則及平等原則等語，指摘原判決不當。惟扣案附表編號1 所示毒品海洛因僅0.033 公克；編號2 所示甲基安非他命亦僅0.762 公克，編號4 所示甲基安非他命亦僅7. 6毫克，數量非多，且係施用毒品後所剩餘之不罰後行為，則原判決為相同之量刑，且已具體說明其量刑時所考量之事實，則原判決並無檢察官所指量刑不當之處，是檢察官執上開事由提起上訴，顯係未具體指摘，按之上開規定及說明，所為上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367 條前段、第372 條規定，不經言詞辯論，逕行判決如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌──┬────┬─────┬─────┬──────────┬─────────┬──────┐ │編號│犯罪時間│犯罪地點 │犯罪方法 │查獲時地 │所犯之罪及宣告刑 │ 本院案號 │ │ │ │ │ │ │ │（偵查案號）│ ├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │ 1 │98年7 月│高雄縣大寮│以將第一級│於98年8 月1 日17時10│甲○○犯施用第一級│98年度審訴字│ │ │31日17時│鄉內坑村內│毒品海洛因│分許，在高雄縣鳳山市│毒品罪，累犯，處有│第3828號（98│ │ │ │坑路161 之│摻水置入針│經武路與力行路口，因│期徒刑拾月。扣案之│年度毒偵字第│ │ │ │36號6 樓 │筒注射身體│形跡可疑，為警盤查，│第一級毒品海洛因壹│4958號） │ │ │ │ │之方式施用│並扣得第一級毒品海洛│包（驗前淨重零點零│ │ │ │ │ │第一級毒品│因1 包（驗前淨重0.03│叁叁公克、驗後淨重│ │ │ │ │ │海洛因1 次│3 公克、驗後淨重0.02│零點零貳肆公克）沒│ │ │ │ │ │ │4 公克），經其同意採│收銷燬之。 │ │ │ │ │ │ │尿送驗，檢驗結果呈可│ │ │ │ │ │ │ │待因、嗎啡及甲基安非│ │ │ │ │ │ │ │他命陽性反應。 │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │ 2 │98年8 月│同上 │以將第二級│查獲時地同上，並扣得│甲○○犯施用第二級│同上 │ │ │1 日12時│ │毒品甲基安│第二級毒品甲基安非他│毒品罪，累犯，處有│ │ │ │ │ │非他命置於│命1 包（驗前淨重0.76│期徒刑陸月。扣案之│ │ │ │ │ │玻璃球內燒│2 公克、驗後淨重0.75│第二級毒品甲基安非│ │ │ │ │ │烤後吸食其│7 公克）。 │他命壹包（驗前淨重│ │ │ │ │ │煙霧之方式│ │零點柒陸貳公克、驗│ │ │ │ │ │施用第二級│ │後淨重零點柒伍柒公│ │ │ │ │ │毒品甲基安│ │克）沒收銷燬之。 │ │ │ │ │ │非他命1 次│ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │ 3 │98年8 月│同上 │以將第一級│於98年8 月19日14時45│甲○○犯施用第一級│98年度審訴字│ │ │18日中午│ │毒品海洛因│分許，在高雄縣大寮鄉│毒品罪，累犯，處有│第4055號（98│ │ │某時 │ │摻水置入針│中興村義發路4 號旁，│期徒刑拾月。 │年度毒偵字第│ │ │ │ │筒注射身體│因形跡可疑，為警盤查│ │5591號） │ │ │ │ │之方式施用│，經警方採集尿液送驗│ │ │ │ │ │ │第一級毒品│，檢驗結果呈可待因、│ │ │ │ │ │ │海洛因1 次│嗎啡及甲基安非他命陽│ │ │ │ │ │ │ │性反應。 │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │ 4 │98年8 月│高雄縣大寮│以將第二級│查獲時地同上，並扣得│甲○○犯施用第二級│同上 │ │ │19日12時│鄉中興村某│毒品甲基安│第二級毒品甲基安非他│毒品罪，累犯，處有│ │ │ │ │處之空屋內│非他命置於│命2 包（驗前淨重合計│期徒刑陸月。扣案之│ │ │ │ │ │玻璃容器內│為76.4毫克、驗後淨重│第二級毒品甲基安非│ │ │ │ │ │燒烤後吸食│合計為66.4毫克）。 │他命貳包（驗前淨重│ │ │ │ │ │其煙霧之方│ │為柒拾陸點肆毫克、│ │ │ │ │ │式施用第二│ │驗後淨重為陸拾陸點│ │ │ │ │ │級毒品甲基│ │肆毫克）沒收銷燬之│ │ │ │ │ │安非他命1 │ │。 │ │ │ │ │ │次 │ │ │ │ └──┴────┴─────┴─────┴──────────┴─────────┴──────┘