臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第996號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第996號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

義務辯護人施旭錦律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第308 號中華民國99年4 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1791號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為供己施用，先於99年1 月4 日下午某時，向綽號「賓仔」之不詳姓名人購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，99年1 月5 月下午某時，因劉明仁撥打甲○○所有0000000000號行動電話聯絡購買新台幣（下同）2 千元之第二級毒品甲基安非他命，甲○○乃意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與劉明仁約定於同日下午4 時許在高雄市國道一號楠梓交流道南下出口處之道路旁交易。同日（即99年1 月5 月）下午4 時30分許，甲○○駕駛自小客車搭載女友乙○○（另由檢察官偵辦中）及劉明仁騎乘機車均分別至約定地點，甲○○手持第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.43公克）正欲交給劉明仁，旋遭對甲○○實施通訊監察錄音而在後跟監之員警當場查獲逮捕，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.43公克）及甲○○所有行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），另扣得與本案無關之如附表所示之物。

二、案經海岸巡防總局南部地區巡防局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠證人劉明仁、閻佩佩於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，而檢察官、辯護人及被告就上開證人在偵查中具結後所為證言，在法院審理中亦未聲請傳喚實施交互詰問。從而，上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。

㈡高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。

二、被告甲○○於事實欄所載時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予劉明仁未遂之事實，已經證人劉明仁、閻佩佩各於偵查中結證明確（見偵查卷第103 －104 、111 －112頁），且證人即查獲員林音孜於本院審理中亦結證稱其等逮捕被告甲○○前，並無從明確看見被告甲○○是否已將第二級毒品甲基安非他命交付劉明仁等語（見本院卷第61－65頁）；並有第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.43公克）扣案可佐，而扣案第二級毒品甲基安非他命成分亦經鑑定無訛，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可憑（見偵查卷第138 頁）。再參以政府為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，茍無利可圖，當無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為毒品買賣之行為，被告甲○○有營利意圖，應可認定。又被告甲○○亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告甲○○之自白即堪信為真正。另被告甲○○於原審及本院審理中固曾陳述其購入第二級毒品甲基安非他命，部分係為供己施用，部分係供販賣等語；然觀諸被告甲○○先於警詢、偵查中，均係陳稱購入之第二級毒品甲基安非他命係供已施用，嗣於偵查及原審訊問中始陳稱扣案第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.43公克）係欲販賣予劉明仁，亦未陳稱係意圖販賣而購入第二級毒品甲基安非他命之情。此外，復無其他積極證據足佐被告甲○○購入第二級毒品甲基安非他命時即有販賣意圖，被告甲○○此部分意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命之自白，尚難認與事實相符。從而，被告甲○○著手販賣第二級毒品甲基安非他命而未遂，事證明確，犯行應已明確。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告甲○○持有第二級毒品甲基安非他命後進而著手販賣未遂，其持有第二級毒品之低度行為已為販賣未遂之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告甲○○已著手販賣第二級毒品甲基安非他命而未完成，為未遂犯，乃依刑法第25條第2 項規定減輕其刑；再被告甲○○於偵查、審理中均自白犯販賣第二級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑。

四、原審據以論處被告甲○○罪刑，固非無見。惟查，扣案如附表所示之物尚難證明與被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命有關，自不得宣告沒收，原判決諭知沒收，即有未當。檢察官上訴意旨以被告甲○○應成立販賣第二級毒品既遂罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關於被告甲○○販賣第二級毒品未遂部分及其定應執行刑均撤銷改判。爰審酌被告甲○○無視國家禁絕毒品之政策，竟販賣毒品予他人，戕害他人身心健康，欠缺守法觀念，惟念其尚未賣出毒品，亦未獲取利益，行為後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.43公克）為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；扣案行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告甲○○所有供聯絡販賣品用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至扣案之被告甲○○及閻佩佩所有如附表所示之物既無從證明與本案有關，自不宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。