臺灣高雄地方法院99年度訴字第308號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第308號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字1791號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於下列時間，為下列犯行：

㈠99年1 月2 日下午3 時許，適有劉明仁以0000000000號行動電話撥打甲○○所有0000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜，甲○○旋即前往劉明仁位在高雄縣梓官鄉○○街22號住處樓下，以新臺幣（下同）2,000 元之代價，販賣1 包甲基安非他命予劉明仁，然因劉明仁手頭拮据，尚未給付金錢。

㈡99年1 月5 月下午3 時許，甲○○、劉明仁復以上開行動電話互相聯絡，相約在高雄市國道一號楠梓交流道南下出口處之道路旁，以2,000 元之代價買賣甲基安非他命，甲○○便駕駛車號ZX-1983 號自小客車搭載其友人閻珮珮（另由檢察官偵辦中）由臺南市出發駛至該交流道，俟劉明仁騎乘車號YFT-570 號重型機車前來赴約，甲○○即將如附表一編號10號之甲基安非他命1 包透過副駕駛座車窗欲交給劉明仁，然因上開交易過程為警全程跟監掌握，於尚未順利交予劉明仁之際，旋遭員警立刻趨前逮捕，經甲○○同意後執行搜索，當場扣得甲○○所有如附表一、二、三所示之物，而悉上情。

二、案經海岸巡防總局南部地區巡防局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦定有明文。本件以下認定事實所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力，本院並審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，且與本件相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認該等陳述均具有證據能力。

二、上揭事實均據被告坦承不諱，核與證人劉明仁、閻珮珮分別於警詢時、偵查中證述之情節相符，復有搜索扣押物品目錄表、被告使用上開行動電話聯絡交付毒品細節之通聯紀錄暨譯文1 份及蒐證照片17張附卷可稽（見偵卷第17、26、62至64、77至85、103 、112 、139 至140 頁），並有扣案如附表一至三所示之物可資佐證。且扣案如附表一所示之物，經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，合計驗前淨重25.852公克、驗後淨重25.843公克，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有該醫院99年2 月2 日報告1 紙附卷可憑（見偵卷第138 頁）。而政府為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，茍無利可圖，當無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，堪以認定。足見被告任意性之自白均與事實相符，得採為認定事實之基礎。是本件事證明確，被告犯行已臻明確，應依法論罪科刑。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品。又按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院著有96年度台上字第4860號判決意旨可資參照）。經查，本件被告於如事實一㈡所示時間、地點，已與證人劉明仁談妥交易價金、地點，並已取出扣案如附表編號10所示該包甲基安非他命，欲交給證人劉明仁，於尚未順利交付前，即為跟監之員警上前查獲，經員警當場自上開自小客車副駕駛座腳踏墊處扣得該包毒品等情，業據被告於警詢時、偵查中、本院審理中供述一致，核與證人劉明仁於警詢時、偵查中證述情節及現場查獲照片2 紙所示情景相符無訛（見偵卷第26、78、112 頁；本院卷第16、63頁），足見被告已著手此部分犯行而不遂，此外，查無被告有何以營利售賣意圖而買入，揆諸上揭法條意旨之說明，自難論被告如事實一㈡所為已屬既遂，應僅能論以未遂犯，且非屬意圖販賣而持有罪，附此敘明。是核被告上揭事實一㈠所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實一㈡所為，係犯同條例同條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告基於販賣之犯意，而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告迭於偵查中、審理中對上揭事實均自白明確，均應依新修正毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑；所犯如事實一㈡所示部分，為未遂犯，復依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減之。至被告固有於警詢時供稱扣案如附表一所示之甲基安非他命，係其撥打0000000000號行動電話，向綽號「賓仔」之男子購入等語（見偵卷第12頁），惟經本院職權調取上開電話之申登人使用資料，顯示該電話於97年11月3 日後即已停話而無人使用，此有遠傳電信股份有限公司基本資料查詢回覆1 份可稽（見本院卷第25至26頁），足見被告所述毒品來源顯與事證不符，無從查獲毒品來源；及本件被告販賣毒品雖僅有上開2 次，然刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨可資參照），查本件被告並未有何可憫恕之情，其年輕力盛，反而捨正途不為，販賣毒品殘害國人身心，尚難引起一般同情，且本件依前揭毒品危害防制條例新修正之規定予以減輕其刑後，已無辯護意旨所稱即令宣告法定罪低刑度猶嫌過重之情形，況辯護人未具體指明被告有何特殊原因環境，客觀上足以引起一般同情而有堪以憫恕情形，爰不依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕，亦無刑法第59條酌減其刑之適用，併此敘明。爰審酌被告明知甲基安非他命係同條例列管之第二級毒品，猶無視國家禁絕毒品之政策，竟販賣他人，戕害他人身心健康，欠缺守法觀念，惟念其販賣時間非長、販賣對象僅有證人劉明仁一人、各次販賣數量甚微、均尚未收取對價，且犯後於偵查、審理中均坦承全部犯行，將犯罪情節如實供述，足見已有悔悟之心，犯後態度尚可，本院並審酌被告生活狀況、家境小康、學歷為國中肄業（見偵卷第11頁）等一切情狀，就各次犯行分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

四、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查本件扣案如附表一所示甲基安非他命10包，經檢驗確係同條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，已如前述，且包裝袋10只因用以包裹毒品，已因直接觸碰、沾染毒品而難以析離，應併依該規定宣告沒收銷燬之。至第二級毒品甲基安非他命經送驗耗損部分，業已滅失，不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。又按同條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限，且犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，有最高法院93年度台上字第1365號判決意旨可資參照。查扣案如附表二編號1 至4 所示之物，均係被告所有，分別用以裝載、秤重、聯絡，均為供本件販賣毒品所用之物，業據其供承明確（見本院卷第15、61頁），應併依同條例第19條第1 項前段宣告沒收。扣案如附表二編號5 所示之夾鍊袋，則係預備作為分裝，供販賣毒品所用之物，且為被告所有，亦據其供承明確，爰依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收之。至被告尚未收取販賣毒品之價金，因並無犯罪所得；扣案如附表三之物，與被告本件犯行無涉，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。