臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第442號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上易字第442號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

丙○○

上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第88號中華民國99年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第7983號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有及詐欺之犯意聯絡，共組以假借應徵工作之名義，使求職民眾誤認刷卡購物之詐騙集團。被告乙○○先於96年4月27日之前某時，在不詳地點，透過不詳管道取得顏凱如（另由台灣基隆地方法院檢察署偵辦中）於95年6 月1 日，在台北縣三重市之台灣大哥大股份有限公司百鴻特約店，將其所申辦之「0000000000」行動電話SIM 卡後。再於96年4 月27日前之某日起，在自由時報刊登「盛利企業公司」誠徵會計之求職廣告，並以前述門號作為聯絡電話，使告訴人甲○○誤認被告乙○○確有徵求會計之事，而與之聯繫，遂遭自稱為「陳董」之乙○○以為測試甲○○信用是否良好等語，要求告訴人甲○○於96年4 月29日，持信用卡至屏東市○○路159 號「金台輪珠寶銀樓」購買金飾作為測試信用狀況之方式，告訴人甲○○不疑有他，而持其所申辦之中國信託商業銀行及花旗銀行卡信用卡各1 張，以刷卡新台幣54,000元之方式購買重約2 兩多之金項鍊1 條，並於同日在屏東市○○路上之統一超商前，將該該金項鍊交予自稱為楊小姐之被告丙○○。嗣告訴人甲○○未接獲被告乙○○告知上班之信息，始知受騙，而報警處理。因認被告乙○○、丙○○有共犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。

二、原判決意旨略以：㈠按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。集合犯係實質上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例意旨參照）。㈡查本件被告乙○○、丙○○前於94年7 月間起至96年5 月間止，因詐欺案件為警查獲，其等所涉刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，業經檢察官提起公訴，因臺灣嘉義地方法院認上開時間之詐欺犯行有連續犯、集合犯之適用，於97年1 月31日以96年度易字第667 號判處被告乙○○應執行有期徒刑5 年6 月、被告丙○○應執行有期徒刑2 年，分別於97年10月7 日、97年2 月29日確定，此有上開案件判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。本件檢察官起訴之犯罪事實，與上開案件手法相似，犯罪時間係在96年4 月29日，而前開案件認定集合犯之最後犯罪時間為96年5 月30日，足徵本件起訴之犯罪時間係在前揭案件集合犯確定時間之前。又集合犯本質上具有持續不斷之反覆性與延續實行之特徵，在刑法評價上僅論以實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

三、經查：

㈠刑法修正前之連續犯係行為人基於概括犯意，連續數行為，而觸犯構成要件相同之罪名，本質上應屬數罪。而集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。因之，如認被告之行為之性質，具反覆實行即無論以連續犯之餘地；若認被告之行為係基於概括犯意而連續為數行為之連續犯，即無論以集合犯之餘地。本件原審為免訴判決所憑之前開臺灣嘉義地方法院96年度易字第667 號判決，認定被告2 人所犯之詐欺犯行於95年7 月1 日刑法修正施行前，適用修正前刑法第56條連續犯之規定；於95年7月1 日後所犯之詐欺犯行，則適用集合犯之規定而論以一罪，前開臺灣嘉義地方法院之判決依新舊法而分別適用本質為數罪之連續犯及本質為一罪之集合犯，在論理上即有相矛盾之處。

㈡被告乙○○、丙○○2 人所犯之詐欺取財犯行，從構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故應非集合犯。被告乙○○、丙○○2 人各次所犯詐欺取財行為，均係滿足各該次之不法利益慾望，於滿足不法利益慾望後，該次行為即已完成，是各該次詐欺取財或恐嚇取財行為均為各自獨立之行為，各自獨立性，並無密切不可分之關係，應各自獨立構成詐欺取財罪，亦不合接續犯之構成要件（最高法院九十六年度第九次刑事庭會議決議參照）。因此被告2 人被訴先後所犯之詐欺取財犯行，與前開臺灣嘉義地方法院判決所認定之詐欺犯行，均係犯意各別、行為互異，應予分論併罰。原審判決認係成立集合犯而與前開臺灣嘉義地方法院之確定判決屬於實質上一罪之集合犯關係，為該案確定判決效力所及，而為免訴之諭知，尚有誤會。

㈢被告丙○○是否確實有與被告乙○○涉及本案之詐欺取財犯行，經本院99年6 月21日審理時詰問證人即被害人甲○○，其表示亦不敢確認等情（見本院卷第60頁），故案經發回，於此亦應一併查明。

四、原判決未予詳查，遽為免訴之判決，尚有違誤。公訴人上訴意旨，以被告乙○○、丙○○於96年4 月29日共同詐騙甲○○之詐欺取財犯行，與彼等2 人所犯詐欺取財罪，經臺灣嘉義地方法院於97年1 月31日以96年度易字第667 號一案所認定之詐欺犯行，均係犯意各別、行為互異，應予分論併罰，，自非該確定判決效力所及，不得為免訴之判決為由，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷，並發回原審法院，另為適當之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項後段、第364 條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。