臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第524號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上易字第524號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1342號中華民國99年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第20506 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國98年6 月17日下午4 時許，行經乙○○位在高雄市○○區○○路42巷96號之住處前，發現大門虛掩，遂基於侵入住宅之犯意，無故侵入住宅後，又見乙○○在浴室淋浴，遂基於意圖為自己不法之所有，趁乙○○不察，徒手竊取乙○○置放在室內椅背上褲袋中之現金新臺幣（下同）2600元，得手後，因乙○○發覺屋內有異響而出來察看，甲○○始奪門而出，然仍為警依路口監視器所攝得之影像循線查獲。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。證人乙○○向檢察官所為之陳述，固屬於審判外之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，上開證人於偵查中已具結之證述，被告並無釋明「顯有不可信之情況」之理由，應認其有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1項第3款定有明文。查證人即告訴人乙○○於本案在警詢中之陳述，固屬傳聞證據，惟其於警詢時之陳述，係首次接受本件犯罪相關案情之詢問，距離案發較近，記憶較為清晰，復經隔離，尚未聽聞被告關於本案之陳述，其陳述自較無機會受到不當之汙染，應認具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，又證人乙○○於原審法院審理時經合法傳喚、拘提未到，有送達證書2 紙、高雄市政府警察局左營分局99年4 月9日高市警左分偵字第0990008376號函、高雄地方法院拘票及報告書各1 份在卷可參（原審二卷第28頁、36頁、74頁），承前揭法條意旨，其於警詢之陳述自有證據能力。

（三）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第2項定有明文。本判決後述所引用之證據，業經被告、檢察官於審理中同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形且與待證事實，均且有關連性，自均得作為證據。

二、實體上認定訊據被告甲○○對於上開時、地經過該地，並進入楊金住處趁乙○○在浴室淋浴時，徒手竊取乙○○置放在室內椅背上褲袋中現金2600元之事實，已坦承不諱（本院卷32頁、41頁反面），核與告訴人乙○○於98年6 月17日警詢指訴情節相符，並供稱：被竊現金2600元，有2 張仟元鈔、1 張5 百元鈔、1 張百元鈔等語（警卷7 頁）相符。而被告於案發當時確曾騎機車經過被害人乙○○住處之事實，復有案發路口監視器翻拍畫面在卷可佐（警卷27頁），並有現場住宅大門、紗門及置放失竊現金之椅背上褲子之現場照片（警卷28-29頁）可證，本件被告竊盜之事證已甚明確，犯行洵堪認定。

三、論罪科刑及撤銷改判

（一）核被告甲○○所為，係犯刑法第306 條第1 項之侵入住宅罪、第320 條第1 項之竊盜罪。又被告所犯無故侵入住宅罪雖係繼續犯，惟其犯罪態樣，係以侵入為之；而另所犯普通竊盜罪，其犯罪態樣，則以竊取對之，二者僅行為之時空有所重疊，並非屬同一行為，自不應論以想像競合犯（臺灣高等法院97年11月12日法律座談會刑事類提案第11號），故被告所犯上開2 罪，應屬犯意各別，行為互異，自應分論併罰。又公訴意旨認被告於上開時地，在乙○○住處內，除竊取乙○○置放在室內椅背上褲袋中之現金2600元外，又另竊得戒子1 只云云。惟業據被告否認其於案發之際另竊取乙○○之戒指，並辯稱：伊當時僅拿走他（乙○○）口袋內2600元，現場並未發現有何戒子等語（本院卷42頁及反面）。本件告訴人即證人乙○○固於98年10月9 日偵訊證稱：當時我在洗澡，聽到房間內有聲音，我就跑出去看，就看到一個很高的女生跑出去，我並不認識被告，我趕快檢查我的財物損失，就發現口袋內的2600元不見了，及一個5 錢的戒指也不見了云云（偵卷16頁），惟核與其於98年6 月17日警詢供稱：當時被竊現金計有2600元，有2 張仟元鈔、1 張5 百元鈔、1 張百元鈔等語（警卷7 頁），並未提及另失竊一個5 錢戒指等情，足見其先後供述已有不符。是告訴人乙○○於案發之際，果真是否另有失竊該只戒子，已非無疑問。復觀諸告訴人乙○○於案發當時為民國14年1 月4 日生，已屬年近85歲年老之人，而其於警詢（98年6 月17日）與偵訊（98年10月9 日）先後2 次接受詢問及訊問之期間，亦已相隔3 月餘，是否因其誤記而於偵訊中上開之證述，自非無可能。又按依證據有疑，亦應歸於有利被告之原則，自不能僅以被害人乙○○上開偵訊中瑕疵之證述，即據以推認被告於案發之際，亦同時行竊該只戒子。況告訴人乙○○於偵訊亦證稱：戒指的保單已經沒有了等語（偵卷16頁），故自難僅憑乙○○於上開偵訊中之證述，即遽對被告為更不利之認定，是既未有何其他證據足證被告於案發當時，同時亦竊取告訴人乙○○之戒子，故被告甲○○被訴行竊乙○○戒子部分，即屬罪證不足。惟依聲請簡易處刑意旨認此部分與前揭竊取2600元部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

（二）原審對被告據以論罪科刑，固非無見；惟查⑴被告所犯上開2 罪（普通竊盜罪及侵入住宅罪），應分論併罰，業如前述，原審則論以想像競合犯，自有未洽。⑵被告被訴竊取被害人之戒子部分，應屬證據不足，原審對此部分（被告行竊戒子）亦一併論處，自有未合。被告上訴意旨雖否認犯罪，指摘原判決不當，惟其已於本院審理坦承犯行（本院卷32頁、41頁反面），雖為無理由；惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有多次竊盜前科，素行不端，其不思循正當途徑賺取所需，竟於日間無故侵入他人住宅以竊取財物，量刑本不宜從輕，惟念及犯後已坦承犯行，態度尚佳，且所竊財物不多等其他一切情狀，爰對竊盜罪部分，量處有期徒刑3 月；另對侵入住罪部分則量處拘役30日，並均分別諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第306 條第1 項、第320 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第320 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

刑法第306 條第1 項無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。